臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李泓逸

選任辯護人

胡惟翔律師(法扶)

上訴人

即被告

林雪珍

選任辯護人

黃靖騰律師(法扶)

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第850號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32076號、109年度偵字第1248號、109年度偵字第14872號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李泓逸、林雪珍均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107年6月30日凌晨1時許，林雪珍以手機（門號0000000000號）行動上網，使用通訊軟體微信暱稱「揮灑」與邱昱成聯繫，達成以新臺幣（下同）10萬元之代價交易毒品250公克甲基安非他命之合意，嗣邱昱成匯款2萬8,000元至林雪珍所有、李泓逸共同使用之之中國信託帳戶帳號000000000000號後，再由邱昱成派不知情之快遞人員至林雪珍位在新北市○○區○○路000號租屋處，由李泓逸將250克之甲基安非他命拿至1樓交與快遞收取後，轉交予邱昱成，李泓逸再至邱昱成位在新北市○○區○○街00號5樓之住處拿取現金7萬2,000元後，將款項全數交予林雪珍，以此完成毒品交易。嗣因邱昱成為警於107年7月1日晚間6時許持搜索票至其上址住處搜索，經警循線查悉上情。

二、李泓逸、林雪珍另行於107年10月22日上午10時54分許，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李泓逸透過手機門號0000000000號與吳佳霖聯繫販賣毒品事宜，並於李泓逸向林雪珍確認可予出貨後，吳佳霖即於同日上午11時許至李泓逸上址租屋處，以1,500元之代價購得1公克甲基安非他命。

三、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告李泓逸、林雪珍及其等之選任辯護人，於原審及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：

㈠訊據上訴人即被告李泓逸、林雪珍對於上開事實迭於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱(見107年度他字第6253號卷第522頁、108年度偵字第32076號卷第87至94頁、原審卷第184、239頁、本院卷第148、216、217、221、223頁)，並經證人邱昱成、吳佳霖於警詢及偵查中、證人A1於警詢中之證述、證人翁照龍於偵查中證述明確（見他字卷第25至36、407至411、413至417、451至453、463至466、477至479、533至539、547、548頁），且有107年聲監字第1280號通訊監察書暨電話附表、手機門號0000000000號通聯資料及微信聯繫紀錄、證人邱昱成微信暱稱「揮灑」間之對話內容截圖、該門號與證人邱昱成門號0000000000號107年新北地聲監字第1280號通訊監察譯文（期間：107年10月6日至107年11月4日）、107年10月8日至14日、11月15日至18日行動數據、該門號與證人吳佳霖門號0000000000號107年新北地聲監字第1280號通訊監察譯文（期間：107年10月6日至107年11月4日）、通聯調閱查詢單、證人邱昱成住處附近之監視器錄影截圖、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年4月21日國世存匯作業字第1090051761號函暨107年6月30日交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司109年4月27日中信銀字第109224839092867號函暨被告林雪珍帳號000000000000號個人資料、帳戶107年6月1日至107年7月31日交易明細資料、109年5月8日中信銀字第109224839103757號函暨被告林雪珍帳號000000000000號個人資料、帳戶107年6月1日至107年7月31日交易明細資料在卷（見他字卷第17、147至153、155至157、219至290、345至362、367、439至443、511、513頁）附卷可稽，可信為真實。

㈡至起訴書就犯罪事實二被告2人與證人吳佳霖之交易時間固分別記載為「107年10月22日晚上10時許」被告李泓逸透過手機與吳佳霖聯繫販賣毒品事宜，並於「同日晚上11時」完成交易等情，惟依證人吳佳霖與被告李泓逸間之通訊監察譯文顯示該2人係於107年10月22日上午10時54分許、同日上午11時24分聯繫，有該通訊監察譯文在卷可憑（見他字卷第511頁）；又證人吳佳霖於警詢及偵查時均稱係於通訊譯文所聯繫內容為向被告李泓逸購買毒品等語（見他字卷第465、478頁），顯見證人吳佳霖應係107年10月22日上午10時54許與被告李泓逸聯繫，於同日上午11時24分與被告2人完成販賣毒品交易。且卷內並無其他證據足認被告2人與證人吳佳霖間於該日晚間另有完成毒品交易，是起訴書上開記載販賣毒品交易時間為晚間10時、11時許應屬誤載，由本院逕予更正，併予敘明。

㈢按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查被告2人與證人邱昱成、吳佳霖間僅係屬一般交情，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？衡情當無甘冒警查獲之高度危險，與證人邱昱成、吳佳霖進行毒品交易之可能，堪認被告2人分別以10萬元及1,500元之代價，交付甲基安非他命250公克、1公克所為，確具意圖營利而販賣之犯意無訛。

㈣綜上所述，被告李泓逸、林雪珍出於任意性之自白，均核與事實相符，皆可採信。本件事證明確，被告李泓逸、林雪珍之上開2次共同販賣第二級毒品犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：

㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日總統華總字第1000004091號修正公布，於同年7月15日施行，茲比較如下：

1.毒品危害防制條例第4條第2項：修正前該條項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。」提高其法定刑，經比較新舊法之結果，以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

2.毒品危害防制條例第17條第2項：毒品危害防制條例第17條第2項，於修正施行前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正施行後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，修正施行後毒品危害防制條例第17條第2項規定，係以被告於歷次審判中均自白犯罪者，作為減刑之要件，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，是修正後之規定並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應仍適用行為時即修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡核被告李泓逸、林雪珍所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告李泓逸、林雪珍就本案2次販賣第二級毒品罪，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告李泓逸、林雪珍所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤刑之加重及減輕事由：

1.累犯：被告李泓逸⑴因加重竊盜案件經臺灣新北地方法院以105年度審易字第4723號判決判處有期徒刑6月確定；⑵因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以106年度簡字第5807號判決判處有期徒刑3月確定；上開⑴⑵案件經臺灣新北地方法院以106年度聲字第5115號裁定定其應執行有期徒刑8月確定；⑶因施用毒品案件經臺灣新北地方法院以106年度簡字第8428號判決判處有期徒刑4月確定；上開⑴至⑶案件經臺灣新北地方法院以107年度聲字第1340號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱甲刑）；⑷因施用毒品案件經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第2421號判決判處有期徒刑2月確定；⑸因妨害兵役治罪條例案件經臺灣新北地方法院以106年度審簡字第1401號判決判處有期徒刑3月確定；上開⑷⑸案件經臺灣新北地方法院以106年度聲字第5244號裁定定其應執行有期徒刑4月確定（下稱乙刑）；甲刑（於107年5月10日執行完畢）接續執行上揭乙刑（指揮書執行完畢日期107年9月10日），於107年5月10日假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑3月13日於107年12月24日易科罰金執行完畢，是被告李泓逸雖於假釋（保護管束）期間故意犯罪而為撤銷假釋之情形，惟前開接續執行案件中應先予執行之罪刑部分（即上揭甲刑）既已於107年5月10日執行期滿，則被告仍於本件構成累犯（參照最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨）。本院參考司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告李泓逸所犯前案犯罪類型及執行方式，前案執行完畢日距離本案犯罪之時間（107年6月30日、107年10月22日），諸前案中亦有毒品案件，與本案罪質相同，依其長達43頁之卷附本院被告前案紀錄表之記載，其自105年起先後犯施用毒品、竊盜、傷害、妨害兵役、詐欺、槍砲等案件經判決科刑在案等情狀，顯不思慎行，本院認本案2罪加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外(原判決漏未記載除外規定，本院逕予補正)，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

2.被告李泓逸、林雪珍均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：

⑴被告林雪珍於偵查及原審審理時時均坦承犯行（見偵32076號卷第87至94頁、原審卷第184頁），是被告林雪珍符合偵查及審判中均自白之要件，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑵被告李泓逸於原審及本院審理時均自白犯罪（見原審卷第240頁、本院卷第148、216、221、223頁）；而其前於偵查時稱：「6月30日那次伊沒有收錢，邱昱成說匯到中國信託帳戶內，林雪珍的帳號，7月1日伊有載林雪珍去找邱昱成拿錢，後來看到警察伊們就開車趕快回家，伊多多少少知道林雪珍在做什麼，伊知道她有在用毒品，伊覺得她應該有在賣毒品。」等語（見他字卷第522頁），並於原審審理時供稱：「伊在偵查中就有說伊知道林雪珍有在賣毒品甲基安非他命，伊也認識邱昱成，並且載林雪珍找邱昱成，伊有承認之意思。」等語（見原審卷第239頁），是被告李泓逸於偵查中固未明確自白犯罪，然其於偵訊時既已坦承知悉被告林雪珍在販賣毒品，亦坦承有與被告林雪珍遂行販賣甲基安非他命之構成要件行為，應寬認其於偵查時亦自白犯罪。爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依刑法第71條之規定先加後減之。

3.本件無刑法第59條規定之適用：

⑴按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判決、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。

⑵被告林雪珍、李泓逸於交往期間，無視於毒品對他人之危害，竟為如附表所示販賣第二級毒品之犯行共2次，惡性非輕；況被告2人販賣予證人邱昱成該次，交易之甲基安非他命之數量高達250公克，與一般小額毒品交易約1公克、2公克相較，數量非小；又被告林雪珍前亦坦承曾販賣第二級毒品予他人，經臺灣臺北地方法院109年度訴字第834號判決判處有期徒刑2年（於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見本案非被告林雪珍首次販賣毒品。又本件被告2人經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最低之法定刑為有期徒刑3年6月，考量其前揭犯罪所生危害及參與犯罪之程度，益見其宣告之法定最低刑度已無情輕法重之情形，且查無被告2人有何特殊原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般人同情或憫恕之處，自無從再依刑法第59條規定減輕其刑，被告2人之辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告2人之刑，均屬無據，不應准許。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告李泓逸、林雪珍2人之犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、毒品危害防制條例第第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第4項等規定，並審酌被告2 人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，所為實屬不該，參酌被告2人犯罪之動機、目的(均一時貪利)、販賣毒品之數量、參與犯罪程度、手段、情節，暨被告林雪珍自陳國小肄業畢業之智識程度、無法連繫臺灣配偶，曾從事清潔服務業，月薪約2至4萬元之家庭經濟狀況、在大陸父親罹患重病等家庭生活經濟狀況及被告李泓逸自陳高職肄業、未婚、從事水電工，月收入約2、3萬，無須扶養親屬等家庭生活經濟狀況（見原審卷第182、242頁、本院卷第224頁）及其等之素行（有本院被告前案紀錄表可稽；其中對被告李泓逸素行之審酌，與累犯關於被告前案之描述要屬二事，並非重覆評價）、犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告李泓逸有期徒刑各4年、3年8月，及被告林雪珍有期徒刑各4年6月、3年8月，並就被告2人考量其2次犯行之犯罪類型、罪質、行為態樣、手段而分別就被告李泓逸定其應執行有期徒刑5年，被告林雪珍定其應執行有期徒刑5年6月；復就沒收說明：1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1定有明文；未扣案門號0000000000之手機，為被告林雪珍所有，為供本案事實一販賣第二級毒品所用之物，業據被告林雪珍供陳在卷（見原審卷第184頁）；又未扣案門號0000000000號手機，為被告李泓逸所有，為供本案事實二販賣第二級毒品所用之物，業據被告李泓逸供陳在卷（見原審卷第240頁），上開2支手機（各含門號SIM卡1張）固未扣案，然分別為供本案犯罪所用之物，依上揭規定，於被告2人該次販賣第二級毒品項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、105年度台上字第2501號判決意旨參照）；被告2人因販賣安非他命予證人邱昱成、吳佳霖，而分別獲取10萬元及1,500元對價，經認定如前，又被告林雪珍於原審審理時稱：「邱昱成匯入2萬8,000元中國信託帳戶係伊的名字，李泓逸跟邱昱成收了7萬2,000元之後回來有把錢給伊，另與吳佳霖交易甲基安非他命部分，錢忘記是伊還是李泓逸收的，但是李泓逸拿到錢之後，應該會把錢給伊。」等語（見原審卷第184、185頁）；被告李泓逸於原審審理時供稱：「伊對於林雪珍稱係伊去向邱昱成收錢，錢都是交給林雪珍部分，沒有意見；吳佳霖買的1,500元，伊忘記是誰收的。」等語（見原審卷第239、240頁），可見本案被告2人販賣第二級毒品之犯罪所得，均係由被告林雪珍收取，且卷內並無證據足認被告李泓逸嗣後有分得此部分犯行之犯罪所得，是被告林雪珍收取上開屬因犯罪所得之金錢，縱未扣案，揆諸前揭規定，就上開各次之犯罪所得仍應分別宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告李泓逸、林雪珍均上訴以原判決量刑太重，請求再減輕其刑等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院94年度台非字第233號判決亦可參照。經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告2人確有犯罪事實欄一、二等2次販賣第二級毒品犯行，被告2人於偵審中就犯罪事實一、二均坦承犯行而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，被告林雪珍就事實一部分參與犯罪程度較重，被告李泓逸則適用累犯規定加重其刑(除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外)，被告2人均無刑法第59條情輕法重而顯堪憫恕得酌減其刑規定之適用，原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前，原判決之就被告2人所犯2罪之宣告刑暨定執行刑之量刑，已屬較低度之量刑，於法並無不當。是被告2人上訴徒執前詞主張原判決量刑太重，均無理由，皆應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許慈儀偵查起訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。