最高法院111年度台上字第4159號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4159號

上訴人

莊慶隆

上訴人

原 審

指定辯護人

臺灣高等法院臺中分院公設辯護人郭博益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5月25日第二審判決（111年度上訴字第427號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110 年度偵字第2997號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346條前段定有明文。本件係上訴人莊慶隆之原審指定辯護人即臺灣高等法院臺中分院公設辯護人郭博益依上訴人之請求，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人名義具狀提起上訴，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人有其事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關之沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)檢察官以視訊方式偵訊斯時在監獄執行之上訴人時，雖有提示上訴人與購毒者莊適仲間109年5月30日14時56分許之通訊監察譯文，但僅訊問上訴人：「當天有無交易毒品？有無印象當天陳雅雯是否與你在一起？」並未就特定犯罪事實具體訊問有無於何時、何地、販賣何種毒品、及販賣之數量、金額，檢察官就該犯罪事實形同未曾訊問，因而未給予上訴人辯明犯罪嫌疑及適時自白犯罪，以獲得減刑寬典之機會，無異剝奪上訴人之訴訟防禦權，而與實質正當法律程序有違。上訴人已於第一審及原審坦承犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，始為適法。原判決因認上訴人於偵查中並未自白，而未依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

(二)上訴人販賣甲基安非他命之數量僅屬零星小額，且僅係單純販賣毒品，並無施以強暴、脅迫之不法手段，更無向購毒者積極催討交易款項，其行為與吸毒者間互通有無之有償提供毒品施用，似無差異，顯有別於大中盤毒梟之犯罪情節，其所造成社會整體侵害之程度尚非鉅大。原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，有不適用法則之違法。

四、惟查：

(一)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實為肯定供述之謂。自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品種類、金額、交易時間及地點等，足以令人辨識其所指為何，倘行為人祇承認持有毒品或供自己施用而購入毒品，或辯稱非販賣，均屬否認其有符合意圖販賣而持有毒品或販賣毒品之構成要件事實，自難認已就販賣毒品事實為自白，即無上揭減輕其刑規定的適用。司法警察（官）於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，固應有上揭減刑寬典之適用。然司法警察（官）或檢察官就犯罪之具體事實倘已詢（訊）問，且足與其他犯罪事實區別者，即與未予被告辨明犯罪嫌疑機會或適時自白犯罪之情形不同，難謂有礙於被告之訴訟防禦權，自無適用上開減刑規定之餘地。本件原判決就上訴人及其原審辯護人主張應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑乙節，經審酌卷內相關訴訟資料後，業於其理由欄載敘：⑴卷查，上訴人前於110年8月6日以被告身分接受檢察官訊問時供稱：「（問：是否持用門號0000000000？）有」、「（問：門號0000000000為何人申請、使用？）我本人申請，我本人使用，也曾借給我以前的○○陳雅雯使用」、「（問：你有無販賣毒品？）沒有」、「（問：提示109年5月30日14時56分通訊監察譯文，這些訊息意思為何？）另外一個人在問安非他命之價錢」、「（問：當天有無交易毒品？）我不知道，我人沒在那邊」等語，否認販賣毒品犯行。檢察官訊問時已提示前揭通訊監察譯文予上訴人閱覽辨認，並據上訴人於原審坦承：「…我那天應該是有看清檢察官所提示的通聯譯文內容」等語在卷。足見檢察官於偵查階段已予上訴人辯明犯罪嫌疑及自白犯罪之機會。⑵檢察官因認事證已臻明確，未再次偵訊上訴人即提起公訴，符合刑事訴訟法第251條第1項規定，尚無損害上訴人得受減刑寬典處遇之機會與權益。縱上訴人嗣於第一審及原審均自白犯罪，仍無依上開規定減輕其刑之餘地等旨（見原判決第4至5頁）。所為論斷說明，與卷內證據資料相符，於法尚無不合，既無判決不適用法則，亦無理由不備之情形。上訴意旨（一）猶執陳詞，指摘原判決未依上開規定減輕其刑，有不適用法則之違法云云，係就原判決已明白論述之事項，徒憑己見任意指摘，難認是適法之第三審上訴理由。

(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之合法理由。本件原審審酌卷內相關資料後，因認上訴人之犯罪情狀並無可憫恕之事由，而未依該規定酌減其刑，業於理由內說明：修正前之販賣第二級毒品罪，最輕本刑為7 年以上有期徒刑，第一審判處有期徒刑7年3月，已屬低度量刑，且上訴人本件犯行並無特殊原因，客觀上不足以引起一般人之同情，難認有何情輕法重而足堪憫恕之情。因認無適用刑法第59條規定之餘地等旨（見原判決第5至6頁）。核乃原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，亦無理由不備之情形，自不容任意指為違法。上訴意旨（二）仍執與原審相同之主張，泛指上訴人販賣之甲基安非他命量少價微，主張原判決未依上開規定減輕其刑，而有違誤云云，係就原審量刑裁量職權之合法行使及判決理由已明白說明之事項，任持己見指為違法，同難認是合法之上訴第三審理由。

五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就事實審法院量刑裁量職權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件上訴既不合法，而應予駁回，則上訴人請求本院撤銷改判並為有利於上訴人之諭知乙節，自非本院所得審酌，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純