最高法院111年度台上字第4219號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第4219號

上訴人

鄭曉陽

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年5月18日第二審判決（111年度金上訴字第382號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110 年度偵字第5570、5869號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人鄭曉陽有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名。因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，改判量處上訴人有期徒刑1年1月，已敘述第一審量刑違誤，應予撤銷改判之理由及依據。

三、上訴意旨略稱：上訴人僅擔任所屬詐欺集團之車手，犯罪情節輕微，且與被害人達成民事和解，並賠償損失，原判決量處有期徒刑1年1月，仍屬過重；復未審酌上訴人素行良好、此次係屬偶然初犯，必須照顧年邁雙親，倘入監服刑，家庭陷入困境等情狀，而未宣告緩刑，有適用法則不當之違法。

四、經查：

㈠量刑輕重係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決係審酌上訴人參與所屬詐欺集團之程度，其於犯後坦承犯行，符合洗錢防制法第16條第2 項減輕其刑之事由，以及其與被害人達成民事調解、賠償損失之犯後態度等一切情狀，而為量刑。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，既未逾法定刑度，又未濫用刑罰裁量之權限，即不得任意指為違法。況上訴人所犯刑法第339條之4第1項之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），原判決所處有期徒刑1年1月，已屬從輕。此部分上訴意旨僅泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，與法律所定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

㈡緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1 項各款所定之條件外，並須有以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判決敘明：上訴人除本案犯行外，尚有另案參與所屬詐欺集團負責交付車手提款卡及密碼、提領詐欺贓款、監督集團其他車手提款及收款等犯行，經臺灣彰化地方法院110 年度訴字第854 號判決判處有期徒刑1年3月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，尚無暫不執行為適當之情形等旨，因而未宣告緩刑，乃其裁量職權行使之事項，不得任意指摘為違法。上訴意旨猶任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審量刑（緩刑）職權之適法行使，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應從程序上予以駁回，則上訴人所請宣告緩刑，即無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑