最高法院刑事判決

上訴人

黃莉婷

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月29日第二審判決（110年度上訴字第2749號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36763、36805、37503號，109年度偵字第6078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於上訴人黃莉婷部分所為均依想像競合犯之規定，從重論上訴人以三人以上共同詐欺取財共5罪（均尚犯一般洗錢罪，首罪部分尚犯參與犯罪組織罪）罪刑，並諭知沒收及定其應執行刑之科刑判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。

三、刑之量定及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明第一審係以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌其之一切犯罪情狀後，而為量刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，而予維持之理由，核無不合，屬原審刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。另諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且屬事實審法院依職權得自由裁量之事項。原審已敘明上訴人因前曾於民國109年間，犯詐欺等罪案件，經法院判處有期徒刑確定，本案已難認符合宣告緩刑之要件，再審酌本件被害人數5人，及上訴人迄今尚未賠償部分被害人，亦未取得諒解等各情，而未對上訴人宣告緩刑，亦無違法可指。

四、上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍謂：伊已與部分被害人和解，犯後態度良好，請給予緩刑等語，經核係對於原審量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴人之上訴，俱為不合法律上程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡 彩 貞