最高法院刑事判決

上訴人

林念安

曾志偉

林建燁

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月20日第二審判決（111年度上訴字第1769號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13662、13663、13664、15377、19392、19584號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林念安及曾志偉有如其事實欄一所載將第二級毒品MDMA5顆及第三級毒品愷他命5公克，以新臺幤（下同）1萬元之價格共同販賣予顏彙蘋，及如其事實欄二所載與上訴人林建燁將含有第二級毒品PMMA成分之毒品咖啡包10包及第三級毒品2-氟-氯愷他命3公克，以1萬元之價格共同販賣予顏彙蘋之犯行，因而維持第一審論林念安及曾志偉以共同販賣第二級毒品及共同販賣第三級毒品罪，並均依想像競合犯關係從一重以共同販賣第二級毒品共2罪處斷，每罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，林念安所犯2罪分別處有期徒刑3年8月及有期徒刑3年10月，並定其應執行之刑為有期徒刑4年，曾志偉所犯2罪則處有期徒刑3年10月及有期徒刑4年，並定其應執行之刑為有期徒刑4年3月，並均諭知相關沒收銷燬、沒收及追徵（沒收追徵係對林建燁犯罪所得部分）之判決，而駁回林念安及曾志偉對前揭部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於諭知林念安與曾志偉犯罪所得共同沒收暨林建燁罪刑部分之判決，改判仍論林建燁以共同販賣第二級毒品及共同販賣第三級毒品罪，並依想像競合犯關係從一重以共同販賣第二級毒品罪處斷，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，處有期徒刑1年10月；另就曾志偉犯罪所得1萬9千元部分諭知沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人等於警詢、偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、林念安及曾志偉上訴意旨均略以：①、伊等於本案偵審中始終坦承本件全部犯行不諱，已有悔改之心，在本案之前又無犯罪前科紀錄，伊等本件所為應均有堪予憫恕之處。況且林念安雖有協助配偶曾志偉接聽購毒者來電及陪同交易毒品之犯行，然無非係因案發當時年紀尚輕，社會經驗不足所致，其參與本件犯罪程度及惡性尚屬輕微，在客觀上足以引起一般人之同情。故伊2人本件所犯應有情堪憫恕之情形，原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，仍維持第一審判決所量處之重刑，顯有不當。②、伊等於警詢時已供出本件共同正犯林建燁，並使警方因而查獲林建燁涉犯本案，伊等所為應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原判決未依該規定減免其刑，亦有未洽云云。

㈡、林建燁上訴意旨略以：伊並非以販毒營生之人，僅係因案發當時家庭經濟困窘，一時失慮而為本件被訴販毒犯行，故伊本件犯罪情狀應有足堪憫恕之處。惟原判決仍以伊有入監服刑以資警惕之必要，尚無暫不執行為適當之情形，而未給予緩刑之機會，殊有不當云云。

三、惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其量刑並未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條關於犯罪有特殊原因、環境或背景致有情輕法重堪予憫恕之酌減其刑規定，與著眼於特殊預防需求之緩刑機制，均係事實審法院在符合法定要件情形下得以自由裁量之權限。若法院裁量結果，認為不合於上開規定之要件或不宜適用，因而未依該規定酌量減輕其刑或併予宣告緩刑者，苟其裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形，自不能任意指為違法，而執為第三審上訴之適法理由。

⑴、原判決審酌第一審於量刑時，就林念安及曾志偉本件所犯共同販賣第二級毒品罪，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第57條所列各款事項，斟酌其2人犯罪動機、目的、販賣毒品數量、參與犯罪程度，並兼衡其2人之素行、生活狀況及犯後均坦承犯行不諱，態度良好等一切情狀，就林念安及曾志偉所犯各罪，分別量處有期徒刑3年8月至4年不等之刑期，暨酌定其2人應執行之刑，林念安為有期徒刑4年、曾志偉為有期徒刑4年3月，均屬低度量刑，並無逾越法律規定範圍，或有違法、失當之情形而予以維持，已詳述其裁量論斷之理由。對於林念安及曾志偉本件所犯販賣第二級毒品罪，依上開減刑規定減輕其刑後之最低法定本刑，已減輕為有期徒刑3年6月，以及本件販毒金額均高達1萬元，且其2人係因貪圖不法利益而共同販賣第二、三級毒品，並非因一時失慮而誤觸法典，在客觀上何以尚無情輕法重堪予憫恕之情形，而不能依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以及林建燁受曾志偉及林念安指示將毒品交付購毒者顏彙蘋，而參與本件販賣毒品之犯行，其惡性雖較曾志偉等2人為輕，然其所為已助長毒品流通與擴散，而危及施毒者之身心健康，足見其法治觀念薄弱，若非施以相當刑事處遇，難收抑制及預防犯罪之效，而有執行刑罰以資警惕之必要，因認本件尚不宜對林建燁諭知緩刑，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由。核其此部分所為之論斷，亦無違法、不當，或有明顯濫用裁量權之情形。況且是否依上開規定酌量減輕其刑及宣告緩刑，本為事實審法院自由裁量之權限，縱未適用該規定酌減其刑或諭知緩刑，亦不能任意指為違法。上訴人等上訴意旨所云，或泛言原判決對於林念安及曾志偉所犯各罪未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，或指摘對林建燁未宣告緩刑所考量之因素不當云云，依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。⑵、毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品上游資訊，以擴大追查毒品來源，而防杜毒品氾濫。故所謂毒品來源，係指有效斷絕毒品供應之毒品上游而言。如僅供出其毒品去向，或與其共同販賣毒品之共同正犯，而未供出其上游之毒品來源者，即不符該減免其刑規定之要件。本件依原判決之認定，曾志偉及林念安基於共同販賣毒品之犯意聯絡，指示有共同犯意之林建燁將其等所交予之毒品咖啡包及愷他命，交付購毒者顏彙蘋而共同為本件販賣第二、三級毒品犯行，足見林建燁並非曾志偉及林念安本件販賣毒品來源之人。縱令曾志偉及林念安上訴意旨②所述屬實，其等所為亦僅供出本件毒品去向之共同正犯林建燁，並無供出本件毒品來源之情形，尚難謂符合上開減免其刑之規定要件，原判決因而未依該規定減輕或免除其刑，尚難遽指為違法。林念安及曾志偉上訴意旨②執此指摘原判決不當，依上開規定及說明，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則及適用不當之情形，無非就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相當適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭 毓 洲