最高法院111年度台上字第485號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第485號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官董怡臻

被告

張凌峰（原名張凌峯）

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年9 月30日因開始再審更為審判之第二審判決（110 年度再字第 9號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第12323、17267號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴（追加起訴）意旨略以：被告張凌峰於民國104 年9 月10日晚間，與劉亹傑、吳宗霖、潘文榮共同基於妨害自由、恐嚇危害安全、傷害、強盜之犯意聯絡，由吳宗霖駕車搭載劉亹傑強押徐陳玉、謝明宗、廖建翔上車，潘文榮駕車搭載被告、陳致綱、吳宥甄，共同前往桃園市蘆竹區頂福陵園附近山區（下稱頂福陵園附近山區），抵達後，吳宗霖即要求被害人徐陳玉、謝明宗、廖建翔下車並站成1 排，由被告、吳宗霖、潘文榮輪流持事先預備、客觀上可供兇器使用之電擊棒、棍棒毆打徐陳玉、謝明宗、廖建翔，而劉亹傑則對空鳴槍恫嚇徐陳玉、謝明宗、廖建翔，潘文榮復持鋼珠槍攻擊謝明宗、廖建翔，渠等並要求已受有傷害而不能抗拒之徐陳玉、謝明宗、廖建翔交出身上全部財物，徐陳玉因而交出新臺幣（下同）350 元及鑰匙，謝明宗因而交出900 元及手錶1 支，廖建翔因而交出300 元，期間被告接獲侯秀茹來電表示已收取何愛珠委由林政達投入「模彈工坊」信箱之 4萬5 千元，惟廖建翔仍持續遭毆打，嗣被告要求徐陳玉、謝明宗、廖建翔均脫去身上衣物，並環抱案發地點之樹木，喝令其等不准回頭後，方與吳宗霖、劉亹傑、潘文榮等人一同離去，而涉犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器加重強盜罪嫌。原審審理後，認被告被訴犯攜帶兇器強盜罪嫌部分，仍屬不能證明，惟其剝奪他人行動自由部分，與原審107 年度上訴字第660 號確定部分有繼續犯之關係，為該案確定判決效力所及，應依刑事訴訟法第302條第1款之規定為免訴之判決，因而撤銷第一審關於論處被告結夥攜帶兇器強盜罪刑部分之判決，改判諭知被告撤銷部分免訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、刑事法上所稱意圖為自己或第三人不法之所有云者，係指行為人為自己或第三人，而不具法律上之適法權源，圖對物有不法領得之意，並排斥所有人或監督權人對物之支配權或監督權，將該物占為己有，使之取得所有人或監督權人之地位者而言。至於被告主觀上有無不法所有之意圖，事實審法院應對於卷存被告有利及不利之證據，一律注意，並綜合調查所得之一切證據，依其職權本於確信為合理之判斷，惟此項判斷之職權運用，仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可任意為之，否則即屬違背證據法則；又事實審法院對其判斷，應將證據取捨及得心證之理由於判決內為必要之說明，否則仍有判決理由不備之違誤。稽之卷內資料，證人徐陳玉於偵訊證稱：打完我們之後，被告叫我們3 人把身上東西全部拿出來，我拿350 元及鑰匙等物…是被告指示，叫我們把身上財物拿出來，旁邊有人在吆喝，事後沒有人拿手機或財物還我們，（只有）報警後有還鑰匙；於第一審證述：對方打完我們之後，被告叫吳宗霖叫我、謝明宗及廖建翔身上財物拿出來…被告是說「身上東西都拔拔下來（台語）」等語；證人謝明宗於偵訊供證：後來被告及載我們去山上的駕駛（指吳宗霖）叫我們把衣服都脫光，身上東西都拿出來；於第一審證稱：先把我們打完了之後，被告叫我們把身上所有東西拿下來…是被告說「等一下叫他們把身上東西拿出來衣服脫下來」，吳宗霖就說「聽到沒有快一點」…我的財物損失是1 支手錶及現金900 元等語；證人廖建翔偵訊供證：我們在山上大約被打了1、2個小時…被告指示P5年輕人（即「阿賢」）跟小林（指吳宗霖）叫我們把身上財物拿出來；於第一審供稱：被告叫吳宗霖勒令我們把身上財物都掏出來，我當時身上300 元等語；以上證人所證，核與在場證人劉亹傑、潘文榮、吳宥甄於偵查及第一審之證言相符，劉亹傑及吳宥甄復稱：被告叫手下陳致綱把東西收走，收到吳宗霖所駕駛車輛後車廂，並駕車離去等情。以上，本件被告喝令已遭毆打而不能抗拒之徐陳玉、謝明宗、廖建翔交出身上財物，其等亦交出財物，原判決理由欄三、㈠內亦為相同之認定。又按諸上揭徐陳玉、劉亹傑及吳宥甄等之證言，就徐陳玉 3人交出之財物，被告指示手下陳致綱收於其等所駕駛之汽車後車廂，並且載離，迄至徐陳玉3 人報警後始被動歸還鑰匙，惟此外其餘財物均未返還之，倘若無訛，被告喝令徐陳玉3 人交付財物，對其等所交付之財物，既不具法律上之適法權源，客觀上是否已有「不法領得，並排斥所有人對物之支配權」之事實？倘其客觀上果有不法領得，則主觀上對該等財物「不法領得並排斥他人對物之支配」是否具有意圖？非無研求之餘地。又財產犯罪所為，倘行為人已具有為自己或第三人不法所有之意圖，縱然同時出於其他之動機，例如羞辱被害人、憤怒報復，亦屬事理之常，旴衡經驗法則或論理法則，並非必然存在排斥之關係。原判決理由欄三、㈡雖記載，被告及共同被告等要求徐陳玉3 人取出財物所為，意在拖延彼等逃逸時間，因認被告是否存有為自己或第三人不法所有之意圖，即屬可疑等旨，據以為被告有利認定之理由（見原判決第7 頁）。然被告喝令徐陳玉3 人交出財物與強令脫下衣服，於時序上是否有先後之別？縱係接續所為，果其有拖延彼等逃逸時間之動機外，是否必然排除被告不法所有之意圖？饒有究明之必要。況且，被告於警詢、偵訊均未提出此揭（交出財物係為拖延逃逸時間）抗辯，或辯稱不知道強盜財物的事、或辯稱是他人所為（見偵12323 號卷一第18至20頁、卷二第113、122頁），及於第一審仍辯稱：不知道徐陳玉他們會交出現金、鑰匙等語（見第一審卷一第165 頁），其後始提出拖延逃逸之抗辯，能否遽採？被告之主觀意圖究竟如何，既攸關事實認定及法律適用，原判決未予究明，遽認被告欠缺不法所有之意圖，進而認定不能證明被告加重強盜犯嫌，逕行判決，即嫌率斷，難謂適法。又徐陳玉 3人於遭毆打後經被告喝令而交付財物，既經原判決所是認，則其等對於交付財物之內容縱供述前後未盡一致，亦屬犯罪所得多寡之範疇，原判決理由欄三、㈢載敘「自難僅憑告訴人關於財損情形指訴不一之供述，逕認被告除以前開手段阻止告訴人離去，繼續剝奪其等行動自由外，尚有何意圖為自己或第三人不法所有之強盜犯意」之理由，而為被告有利之認定，難謂無理由欠備之違誤。

㈡、按除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，判決當然違背法令，為刑事訴訟法第379 條第12款明文規定。又實質上之一罪，一部雖不能證明，另一部是否成立犯罪，自應就調查結果於理由內說明，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

1 、按諸卷內資料，本件檢察官追加起訴書之犯罪事實欄二後段（如上揭公訴〈追加起訴〉意旨所示），已載明被告涉嫌共同於頂福陵園附近山區對徐陳玉、謝明宗、廖建翔於強盜之前復施以傷害、恐嚇之事實（見追加起訴書第3 頁第27行起至4 頁第11行），此部分已經檢察官依法提起公訴。

2、 第一審審理後認定被告有此部分傷害、恐嚇之犯行，於第一審判決事實欄記載「被告、潘文榮、吳宗霖及劉亹傑即共同基於傷害及恐嚇危害安全之犯意聯絡，由吳宗霖喝令徐陳玉、謝明宗、廖建翔下車站成1 排，被告即徒手毆打徐陳玉及廖建翔，並與吳宗霖、『阿賢』持客觀上可作為兇器使用之棍棒毆打徐陳玉、謝明宗、廖建翔，被告復持電擊棒電擊廖建翔，潘文榮則徒手毆打謝明宗，被告另手持CO2 槍射擊，劉亹傑亦持CO2 槍對空鳴槍恫嚇徐陳玉、謝明宗、廖建翔，潘文榮復持CO2 槍射擊，擊中徐陳玉、謝明宗及廖建翔，使徐陳玉因而受有左側胸背部挫傷瘀青、紅腫、左側第8 、 9根肋骨閉鎖性骨折、疑似第7 根肋骨骨折、左側肘前臂挫傷擦傷瘀青、紅腫、右側大腿挫傷等傷害，謝明宗受有四肢擦挫傷、背部及臀部挫傷等傷害」（見第一審判決第5 頁）；並於其理由欄壹、四、㈠後段及㈡說明：「被告、潘文榮、吳宗霖、劉亹傑係於妨害告訴人等自由期間，遍尋不著林東文，始因不耐久候而將告訴人等載往頂福陵園附近山區毆打，並鳴槍恐嚇，此經均認定如前，是被告、潘文榮、吳宗霖及劉亹傑此節所為，應另論以傷害及恐嚇危害安全罪。另按犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。被告、潘文榮、吳宗霖、劉亹傑先基於傷害、恐嚇危害安全之犯意，由被告、潘文榮、吳宗霖、劉亹傑、「阿賢」持性質屬兇器之棍棒（被告、吳宗霖、『阿賢』）、電擊棒（被告）、CO2 手槍（被告、潘文榮、劉亹傑）等物，對徐陳玉等施以強暴、脅迫至達無法抗拒之程度，被告、吳宗霖與『阿賢』為圖自己不法之所有，變更犯意為強盜，利用徐陳玉等前已遭恐嚇、傷害之狀態，強使徐陳玉等交出財物，核屬前述犯意昇高之情形，應論以一結夥攜帶兇器強盜之罪責」（見第一審判決第63頁）、「核其（被告）等所為，均係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，而有同法第 321條第1 項第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器加重情形，應以同法第330 條第1 項結夥攜帶兇器強盜罪論處」（見第一審判決第64頁）等旨，係以被告所為傷害、恐嚇犯行，為加重強盜之部分犯行，而僅論以結夥攜帶兇器強盜罪。

3、 原審107 年度上訴字第660 號確定判決維持第一審該部分之論罪科刑，因而駁回被告此部分之上訴，該部分之確定判決經原審109 年度聲再字第565 號裁定開始再審，則原審更審之範圍自係上揭經檢察官起訴並經第一審判決之部分，原判決謂「以上傷害、恐嚇危害安全，業經判決確定」（見原判決第5 頁），已有誤解。基此，原判決縱認被告不具不法所有之意圖而不成立所涉加重強盜犯行，對於其已經檢察官起訴且經第一審認定與加重強盜具有一罪關係之傷害、恐嚇部分，咸未設一詞，未予論處，難謂無已受請求之事項未予判決以及判決理由不備之違誤。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純