最高法院刑事判決

上訴人

黃懷明

上訴人

余政紘

上一人選任辯護人

吳易修律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月9日第二審判決（110年度上訴字第444號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12653號、109年度偵字第2441號、109年度毒偵字第185號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即第一審判決附表〈下稱附表〉四編號1上訴人余政紘於民國108年10月29日之販賣第一、二級毒品部分）：

一、本件原判決認定：余政紘有第一審判決事實欄（下稱事實）一之（四）所載，即附表四編號1所示販賣第一、二級毒品予潘清隆之犯行，因而維持第一審關於此部分，依想像競合之例，從一重論以余政紘販賣第一級毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回余政紘於第二審此部分之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，再於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又販賣毒品、有償轉讓、合資購買、為幫助他人施用而代購毒品，客觀上均有交付毒品與收受金錢之事實，其間區辨，在於「營利意圖」之有無，而毒品交易型態多端，應就個案具體取得毒品過程為整體觀察，如係以營利之意圖交付毒品，而收取對價，始觸犯販賣毒品罪。是以行為人主觀上有無營利之意圖，應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

㈡原判決關於附表四編號1部分，固依憑余政紘之部分供述、潘清隆之證述及卷內相關非供述證據等證據資料，認定余政紘於潘清隆向其表示欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即與其上游黃懷明約妥毒品交易事宜，再由余政紘於108年10月29日17時40分許之稍後某時，偕同潘清隆至高雄市楠梓區右昌忠義六巷34號黃懷明住處附近之統一超商外，因黃懷明不願與潘清隆見面，余政紘遂先向潘清隆收取新臺幣（下同）5000元後，自行前往黃懷明上開住處購買價值4500元之海洛因及500元之甲基安非他命各1包後，再返回原處，將上開毒品交予潘清隆，嗣後潘清隆提供些許其所購得之甲基安非他命予余政紘施用。並說明：潘清隆警詢陳述，無特別可信性及證明犯罪事實之必要性，依刑事訴訟法第159條第1項認定無證據能力（見原判決第16頁）。潘清隆無從知悉余政紘取得毒品之來源與進價，交易對象應為實際經手銀錢跟毒品之余政紘（見原判決第43頁）。余政紘於警詢中供承：這包500元的甲基安非他命是潘清隆免費請我的等語，核與潘清隆於偵查中具結證稱：l08年l0月29日拿到毒品後，我們先去余政紘住處那邊施用毒品等語相符，因認余政紘因上開販賣毒品行為獲得免費施用甲基安非他命之利益，有營利之意圖與獲利之事實（見原判決第46頁）。若果無訛，似認余政紘於警詢時已供承伊自本次犯行取得免費施用甲基安非他命之利益，並有潘清隆偵查中之證述為佐，堪以認定其營利之意圖。按證人警詢所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。惟依卷內資料所示，潘清隆於警詢中陳稱：當天（即108年10月29日）我取得海洛因與甲基安非他命後，有免費請余政紘在他的住處施用甲基安非他命等語（見警一卷第50頁），於偵查中證稱：拿到毒品後，我和余政紘去余政紘住處施用毒品，我不知道他施用的安非他命來源等語(見偵一卷第321頁)，於第一審審理時證稱：沒有把甲基安非他命送給余政紘、沒有請他，警詢時剛抓進來，還在嗑藥、精神不太好等語（見第一審卷一第359、369頁），原審審理時證稱：沒有把甲基安非他命交給余政紘、沒有請余政紘吃過、我忘記之前有說過要感謝他，有拿一些毒品給余政紘吸食等語（見第二審卷一第321、322頁）。若亦無訛，潘清隆於警詢陳述與審判中之證述，有明顯不符，且其於偵查、審判時均未證述有將本次取得之甲基安非他命交予余政紘施用。第一審以潘清隆偵查中之證述認定余政紘獲得施用甲基安非他命之利益，已有未合；況第一審判決就潘清隆警詢陳述與其嗣後於第一審審理中之證述究係如何「略有不符」，不具特別可信性之情況，而得予以排除？排除其警詢供述又如何證明余政紘本件交付毒品予潘清隆有獲得施用甲基安非他命之利益？均未為說明、論述。原審對於上開攸關余政紘是否該當販賣毒品罪判斷有重要關係之事項，仍未釐清，率引第一審判決記載，維持此部分余政紘販賣毒品有罪之認定，有理由不備、矛盾及調查未盡之違法。余政紘此部分上訴意旨執此指摘原判決關於其於108年10月29日販賣第一、二級毒品予潘清隆之販賣毒品罪部分違背法令，為有理由；且因原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即附表三編號1至6及附表四編號2部分）：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決所記載之證據及理由，認定：上訴人黃懷明有如事實一之（一）所載，即附表三編號l所示販賣甲基安非他命予余政紘1次、編號4、5所示販賣甲基安非他命予林明書2次之犯行；事實一之（二）所載，即附表三編號3、6所示販賣海洛因予余政紘、潘義雄各1次之犯行；事實一之（三）所載，即附表三編號2所示同時販賣海洛因、甲基安非他命予余政紘1次之犯行；余政紘有事實一之（五）所載，即附表四編號2所示販賣海洛因予潘清隆1次之犯行；因而維持第一審關於論處黃懷明如附表一編號一至六所示販賣第一級毒品、第二級毒品各3罪刑（編號二部分依想像競合之例，從一重論以販賣第一級毒品罪），定應執行有期徒刑17年4月，論處余政紘如附表二編號二所示販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑15年5月，並均諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人等此部分之第二審上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略以：

㈠余政紘部分（附表四編號2部分）：

1.附表六所示通訊監察譯文內容可證明，伊2次均表明要帶潘清隆過去找黃懷明，2人亦確一同前往黃懷明住處附近購買毒品，僅因黃懷明強調要由伊單獨前往交易，是伊供稱基於幫助潘清隆施用毒品之意，並非無據。

2.潘清隆就其於108年11月3日請伊幫忙買毒品，究竟交付多少錢、購買何種毒品，前後證述不一。原判決就108年10月29日之海洛因交易金額，以潘清隆所證購買海洛因4500元對余政紘較為有利（按余政紘供稱，購買5000元海洛因），依罪疑唯輕原則，以潘清隆所證述之價格，為該次交易價格。惟就l08年l1月3日部分，潘清隆證述購買3000元海洛因，余政紘供稱購買1500元海洛因，二者亦不相同，原判決卻未依罪疑唯輕原則，以伊所供之1500元作為該次交易價格，顯有違法等語。

㈡黃懷明部分：伊就附表三編號2、3部分，最初雖向余政紘稱沒有海洛因等語，惟亦於偵、審中表示上游「大胖仔」在伊住處，「大胖仔」並指派小弟與余政紘外出等語，顯已坦承有與余政紘達成販賣海洛因之合意。就編號5部分，伊已於偵、審中坦承有與林明書達成販賣甲基安非他命之合意，並於起訴書所載時間前往林明書住處。編號6部分，伊於109年1月7日之偵查及同年3月26日第一審審理時，亦已就此次販賣海洛因予潘義雄之合意及交付等主要構成要件坦承不諱，是伊就上開犯行均應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審均未斟酌上情，未依上開規定減輕其刑，顯有違法等語。

三、惟查：

㈠證據係由法院自由判斷之，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又就個案具體取得毒品過程為整體觀察，如行為人以營利意圖交付毒品，而收取對價，即觸犯販賣毒品罪，已如前述。原判決依憑余政紘之部分供述、黃懷明、潘清隆之證述、潘清隆與余政紘之LINE對話紀錄截圖、2人所使用行動電話門號之通訊監察譯文、通聯紀錄、基地臺位置明細表、網路歷程明細表等證據資料，認定余政紘於潘清隆向其表示欲購買海洛因後，即與其上游黃懷明約妥毒品交易事宜，於108年11月3日13時46分許之稍後某時，偕同潘清隆至前揭黃懷明住處附近之基督教堂外，先收取潘清隆給付之3000元價金，再單獨前往黃懷明住處，向黃懷明以1500元購得潘清隆所需毒品數量後，再至基督教堂交予潘清隆之販賣第一級毒品犯行。並說明：依潘清隆於偵、審中歷次證述，可知其能具體詳細交代交易過程，且前後一致，復稱不想害余政紘，但證據確鑿等語，可見其尚無明顯設詞構陷余政紘之動機，復有相關通訊監察譯文可佐，證詞應有相當程度之可信性（見原判決第33至35頁）。依上開事實所示余政紘交付海洛因予潘清隆之流程，余政紘以1500元向黃懷明購得之海洛因，即係余政紘向潘清隆拿取3000元後所交付之毒品，顯見余政紘從中賺取1500元之價差（見原判決第46頁），已就余政紘此部分行為有販賣毒品營利之意圖與事實，所辯係幫助施用、無營利意圖等語如何不可採，依據卷內證據資料詳加指駁及說明，均合於經驗與論理法則，並無違誤。又「罪證有疑、利歸被告」， 自以「罪證有疑」為限，若「罪證無疑」即無「利歸被告」之問題。原判決依罪疑唯輕原則認定交易價額，係指108年10月29日之部分（見原判決第45頁），就108年11月3日部分，罪證無疑，自無罪疑唯輕原則之適用。余政紘此部分上訴意旨，仍執陳詞，對同一證據為不同之評價，為單純事實之爭執，顯非上訴第三審之合法理由。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯認供述之意。卷查，109年1月7日偵查時，黃懷明就附表三編號6部分，供稱：我沒有賣海洛因給潘義雄，係我聯絡「大胖仔」到我住處，當場由潘義雄拿錢給我，我將錢交給「大胖仔」，海洛因是由「大胖仔」直接交給潘義雄等語、就附表三編號2、3部分，供稱：余政紘來找我，問我有沒有海洛因，我說我這邊沒有，後來「大胖仔」和他的手下過來我這邊，之後他的手下和余政紘一起出去等語（見偵一卷第310頁）、108年11月28日偵查時，就附表三編號5所示部分供稱：沒有販賣毒品予林明書，因為林明書說將毒品放在摩托車踏板那裡，我人有過去，但因為他人不在那裡，所以我不敢放等語（見偵一卷第129頁），顯未就自己有上開販賣毒品事實之全部或主要部分為肯認之供述，雖其於原審審理時已坦認附表三所示全部犯行，仍無上開減刑規定之適用，業經原判決說明論述（見原判決第8頁），核無違誤。黃懷明上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決未依上開規定予以減輕其刑，於法有違云云，自非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人等上訴意旨均未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，黃懷明就附表三編號1至6，及余政紘就附表四編號2所示販賣毒品罪之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華