最高法院111年度台上字第94號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第94號

上訴人

陳庭善

　　　　　　張富森

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年8月10日第二審判決（110年度上訴字第38號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第2218、5039、5116、5117、7946、10200、17553 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、陳庭善、張富森販賣海洛因部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人陳庭善有如其事實欄二、(一)所載暨其附表（下稱附表）一編號14、15、16、28、29、30、55所示（共同）販賣第一級毒品海洛因給卓天福、王修強、翟紳暘、曾兆傑等犯行；上訴人張富森有如其事實欄二、(一)所載暨附表一編號40、49所示共同販賣海洛因給吳輝成、林建龍等犯行，因而維持第一審關於論處陳庭善修正前毒品危害防制條例第4條第1項之（共同）販賣第一級毒品既遂、未遂計7 罪刑、張富森共同販賣第一級毒品計2 罪刑（均含定應執行之刑），暨分別諭知相關之沒收（銷燬）、追徵部分之判決，皆駁回陳庭善、張富森2 人就此部分在第二審之上訴。原判決就此部分之採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於張富森所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決此部分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。原判決認定張富森前揭犯行，主要係依憑張富森於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之自白、原審共同被告胡正元（業經原審判決確定）、證人吳輝成、林建龍分別於警詢、檢察官聲請法院羈押訊問時之證述、卷附通訊監察錄音譯文、搜索扣押文件，以及扣案如附表九編號4、12、53 所示電子磅秤、行動電話等卷內證據資料。並敘明：張富森附表一編號40、49所示犯行，分別係吳輝成、林建龍先以行動電話與胡正元談妥購買海洛因之條件後，由胡正元指示張富森攜帶海洛因，於約定之時間、地點交付吳輝成、林建龍，並分別收取新臺幣3,000元、1,000元後交予胡正元。可見張富森已參與分擔「交付海洛因」及「收取販賣所得」等販賣第一級毒品罪之構成要件行為，所為與胡正元間，自有共同販賣海洛因之行為分擔及犯意聯絡，係共同正犯。張富森於原審審理時所辯僅係基於與胡正元之朋友情誼，方為附表一編號40、49所示之行為，並未因此獲得任何報酬，應只構成幫助販賣第一級毒品罪等情，無足採信之旨，而為前開事實認定。由此可知，張富森上開2 次犯行，均非僅「單純」提供物質或精神之助力，而係以自己犯罪之意思而參與犯行，不因是否已取得報酬，或有無參與交涉（討論、決定）販賣海洛因之數量、金額而受影響。核原判決所為論斷說明，係依憑卷內各證據資料相互勾稽而綜合判斷之結果，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。張富森上訴意旨泛言指摘原判決認定其成立2 次「共同」販賣海洛因之犯行，有理由欠備之違法等情，並非合法之上訴第三審理由。

四、數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51 條第5款之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。原判決就陳庭善如附表四各編號所示之宣告刑所定應執行之刑，已敘明：本件陳庭善所犯各罪，並非採取各罪累加之方式定其應執行刑，而係採取限制加重原則，考量陳庭善各次（共同）販賣海洛因既遂、未遂之犯罪手法及罪質均相似，犯罪時間均在民國108 年2、3月間，並權衡陳庭善之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，使其行為不法內涵之總體評價與其罪責相當；復審酌因個人生命之有限性，刑罰對陳庭善造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價其行為不法性，亦合於刑罰經濟且兼顧刑罰衡平原則。爰依刑法第51 條第5款之規定，就陳庭善本件所犯犯行，酌定應執行有期徒刑12 年6月等旨。核原判決就陳庭善部分所酌定應執行之刑，在所宣告各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越法律規定之界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。陳庭善上訴意旨泛指原判決定執行刑過重不當云云，並非合法之上訴第三審理由。

五、陳庭善、張富森此部分其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事及量刑裁量之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

六、依上所述，應認本件陳庭善、張富森關於（共同）販賣海洛因既遂、未遂部分之上訴，均違背法律上之程式，皆予駁回。

貳、張富森幫助販賣海洛因（即附表一編號36）部分張富森對原判決不服，提起上訴，惟其所提「刑事聲明上訴狀」、「刑事上訴狀」、「刑事上訴理由狀」，祇針對附表一編號40、49所載共同販賣海洛因部分陳述理由，就附表一編號36所示幫助販賣海洛因部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由。依上開說明，張富森關於幫助販賣海洛因部分之上訴，並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇