最高法院111年度台上字第98號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第98號

上訴人

吳翰平

選任辯護人

林柏宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月10日第二審判決（110年度上訴字第1181號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第10465號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳翰平有如原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑，已載認其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上知悉相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為該他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原判決綜合上訴人於第一審法院羈押訊問及原審審理時均坦承不諱，共犯證人李偉勤、許伍泓之證詞，扣案如原判決附表一編號1至4、附表二編號3、4所示之物，卷附現場照片、手機通話紀錄截圖、網路廣告截圖、毒品鑑定書，暨案內其他證據資料，據以判斷上訴人之任意性自白核與事實相符，憑以認定上訴人如何與李偉勤、許伍泓共同販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，已依序記明所憑證據及認定之理由。復敘明上訴人於搭載李偉勤、許伍泓乘車時，主觀上即已知悉欲進行本件毒品交易，而仍搭載其等前往交易毒品，並已參與毒品買賣之收款行為，就本件犯行如何互有犯意聯絡、行為分擔，而為共同正犯之理由，已論述綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則。上訴意旨謂其僅成立幫助犯，而非共同正犯等語，指摘原判決依共同正犯論處其罪刑，有適用法則不當、調查未盡之違法，係以自己之說詞，持不同之評價，而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

四、毒品危害防制條例第17條第2 項所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與及營利之意圖，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，亦無節省司法資源之效，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典。原判決理由欄貳、四之㈤業已論列說明上訴人於第一審審判時固直認其開車搭載李偉勤、許伍泓前往交易地點，並受李偉勤囑託而為收取、點收價金等行為，然辯稱其係不知情之下所為，否認知悉或參與李偉勤、許伍泓2 人販賣毒品等情，是上訴人於第一審審理中否認本件販賣第三級毒品之構成要件事實，揆諸上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用。上訴人徒憑其承認駕車搭載李偉勤、許伍泓2 人前往交易地點及收取價金之片斷供述，執以指摘原判決此部分說明有適用法則不當之違法，亦非適法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文。原判決就上訴人聲請再傳訊證人李偉勤、許伍泓以證明其迨至交易前始知李偉勤、許伍泓 2人要交易毒品，其惡性非重等節，已說明李偉勤、許伍泓 2人於第一審法院審理時就本件販毒過程及上訴人所涉之情節等情已證述甚明，無再傳訊必要之理由綦詳。且卷查，李偉勤、許伍泓2 人於第一審法院作證時，業由上訴人之第一審選任辯護人詰問，足以保障上訴人之詰問權，揆之上開說明，原審未再傳喚李偉勤、許伍泓到庭作證，於法並無不合，亦無上訴意旨所指調查未盡之違法情形可言。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之量定違法。又是否宣告緩刑屬法院依職權裁量事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。本件原判決已具體審酌上訴人關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨任憑己意，漫詞執其涉案情節等因素，指摘原判決對其量刑較同案其他被告為重，亦未予緩刑，有調查未盡、理由不備、違反比例及平等原則等語，無非就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印