最高法院111年度台抗字第1017號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 111年度台抗字第1017號

抗告人

周金瑞

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月21日駁回檢察官聲請定應執行刑部分之裁定（111年度聲字第490號附表一部分），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑法第53條所謂數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以2 裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於2 以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱在首先判刑確定日前所犯者為限，以定其「數罪併罰」之範圍。是在首先判刑確定日之前所犯各罪刑，固應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日以後所犯者，則無與之合併定應執行刑之餘地。且此所謂「首先判刑確定日前所犯罪刑」，於實質上或裁判上一罪之情形，應以其行為終了日為斷，若其犯行終了日在首先判刑確定日之後，即不合於前述「裁判確定前犯數罪」之規定，無從併定其應執行刑。

二、原裁定附表（下稱附表）一所示檢察官聲請定執行刑之各罪，首先確定者為附表一編號2即臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第893 號判決關於施用第二級毒品罪部分，其確定日期為民國107年10月11日。而附表一編號7所示抗告人周金瑞違反毒品危害防制條例案件，業據臺灣高等法院臺南分院110年度上更一字第63號確定判決認定抗告人於107年7 月28日意圖販賣而購入並持有第一級、第二級毒品，迄109年1月20日始為警查獲，且針對該繼續持有之單純一罪，依想像競合犯從一重論處犯意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。從而附表一編號7所示罪刑（犯罪行為繼續時間為107年7 月28日至109年1月20日），顯非前述定執行刑之基準日（附表一編號2所示首先判刑確定日107年10月11日）前所犯之罪。原裁定因而以附表一編號7 部分，不符合「首先判刑確定日前所犯罪刑」之要件，無從與附表一編號1至6所示罪刑合併定其應執行刑；且附表一編號6 所示犯罪事實最後判決之法院為臺灣臺南地方法院，並非原審法院，依刑事訴訟法第477條第1項之規定，原審法院並非附表一編號1至6所示罪刑定應執行刑案件之管轄法院，而裁定駁回本件檢察官關於附表一部分定應執行刑之聲請，經核並無違誤。

三、抗告意旨置原裁定之明白論敘於不顧，泛言附表一編號7 所示其意圖販賣而於107年7月28日以新臺幣100 萬元購入持有之第一級與第二級毒品，因品質不佳，當日即打消販賣念頭，僅因等待退貨還款，始繼續持有，是其犯附表一編號7 所示意圖販賣而持有第一級毒品罪之時間僅107年7月28日購入毒品當日，嗣後其單純持有之低度行為應為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪，並非繼續犯，可與附表一編號1至6所示各罪定應執行刑云云，指摘原裁定駁回檢察官關於附表一部分定應執行刑之聲請，為有違誤，無非係就同一事項，任憑己意而為爭辯，難認與附表一編號7 所示確定判決就該繼續犯行論處罪刑之認定相符，尚非有據。依上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪