臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

周金瑞

指定辯護人

莊承融律師（義辯律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第878號中華民國109年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1813、1814、4951號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、周金瑞明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟同時基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107 年7 月28日，在臺南市○○區某處，以新臺幣（下同）100 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿助」（起訴書誤載為「阿文」）之成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 批而持有之，伺機販賣牟利，惟未及售出，即為警於109 年1 月20日8 時許，持臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）核發之搜索票，至周金瑞位於臺南市○○區○○○0000號住處執行搜索，當場於其住處內扣得海洛因7 包（即附表編號1，驗餘淨重61.57公克，驗餘純質淨重共52.5公克）、甲基安非他命6 包（即附表編號3，驗前總純質淨重約70.15公克），並在其駕駛的車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂音響內扣得海洛因磚2 塊（即附表編號2，驗餘淨重340.85公克，驗餘純質淨重299.62公克；另也在車內查獲附表編號4的褐色晶體，經送驗後檢出其他非毒品成分）、葡萄糖1罐、攪拌機、電子磅秤各1 台、壓膜器1 組、分裝夾鍊袋1批，因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：查本件檢察官、被告及辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第109頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、109年1月20日蒐證照片在卷可參（915號警卷第25-35頁、第45-49頁），復有如附表編號1至3所示之物品扣案可憑。而扣案物品的鑑定結果，如附表編號1至2所示塊狀、粉末物品共9包（合計驗餘淨重共402.42公克），含第一級毒品海洛因成分；附表編號3所示白色晶體共6包（驗前總純質淨重約70.15公克），含第二級毒品甲基安非他命成分。此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月24日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（1813號偵查卷第47頁、第109-110頁）。

(二)最高法院發回意旨指摘：行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。【倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪】。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。查，原判決依上訴人之部分供述及其他證據資料，認定上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月28日，在臺南市○○區某處，以100 萬元之代價，向「阿助」購入海洛因、甲基安非他命各1 批，伺機販賣牟利，而著手於販賣海洛因及甲基安非他命之行為，惟未及售出，即為警於109年1月20日查獲等情。然上訴人是否因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品？抑或購入毒品，擬伺機販售牟利，在尚未尋找買主前，即為警查獲？饒非無再予研求之餘地。此攸關上訴人究係犯意圖販賣而持有毒品罪？或是販賣毒品未遂罪？自有進一步詳查並根究明白之必要。經查起訴書之犯罪事實欄僅記載「周金瑞意圖營利，…向綽號「阿文」男子購買用以販售牟利之海洛因、甲基安非他命1批…而持有之。」而於證據並所犯法條欄則記載「被告係基於販賣之目的購入上開扣案之第1、2級毒品，應達販賣第1、2級毒品之著手階段。」，則顯然未認定被告有「係因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品，或意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷」等情形，原審及本審公訴檢察官就此均未舉證被告有上開情事，況本審公訴檢察官亦主張被告本案係構成意圖販賣而持有第一、二級毒品罪（本院卷第102、127頁），堪認被告本案所犯係意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，並非販賣第一、二級毒品未遂罪，至為灼然。

(三)綜上，被告上開任意性自白應堪採信，事證明確，是被告上開犯行堪以認定，應予論科。

二、新舊法比較之適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。又被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項之規定業經修正，並經總統於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日施行。查修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯意圖販賣而持有第一級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

三、論罪科刑：

㈠核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（此條於109年1月15日未經修正）。起訴意旨認被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，惟社會之基本事實相同，爰變更起訴法條並審理之。

㈡被告持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，其持有之低度行為，各為意圖販賣而持有第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告意圖販賣營利，同時向「阿助」男子購得附表編號1 至3所示之海洛因及甲基安非他命，應屬以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

㈣被告所犯「已判決確定」之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪等2罪，與本案之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（起訴意旨認毒品罪部分，為想像競合犯，容有誤會，見起訴書第6頁倒數第7-10行）。且待本案確定後，由檢察官聲請法院定應執行之刑，本院於茲無須就不得易科罰金部分定應執行之刑，併此敘明。

㈤被告就上開犯行，於偵查及法院審理時均自白不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。

㈥被告已有販賣第一級毒品未遂前科，本次仍再犯，且本次意圖販賣營利，同時購入上開海洛因、甲基安非他命的數量非少，潛在危害國民健康甚鉅，加上被告並無非須鋌而走險犯罪不可而令人同情的犯罪理由，因此客觀上並無刑法第59條情輕法重的減刑事由。是辯護人主張依刑法第59條減輕其刑云云，尚非可採。

四、撤銷改判的理由：原審以被告上開犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，被告所為係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，已如前述，原判決竟論處較重之販賣第一級毒品未遂罪，自有未洽，被告上訴意旨稱原審量刑過重云云，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品未遂暨定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告漠視法令規定，明知海洛因、甲基安非他命戕害身心健康甚鉅，竟為圖利而購入第一、二級毒品欲出售，其行為可能助長毒品泛濫，損害國民身心健康，且被告購入之海洛因及甲基安非他命數量甚鉅，所生危害甚大，再斟酌被告前於106 年間亦有類似之販賣第一級毒品未遂犯行，經法院判處有期徒刑8 年10月確定，有被告前案紀錄表可參（編號7），益見被告未能知所警惕，又犯本件意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，惟念被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨被告自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1至3所示之毒品，為本案查獲之第一、二級毒品海洛因（驗餘淨重共402.42公克、驗餘純質淨重352.12公克）、甲基安非他命（驗前總純質淨重共70.15 公克），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；又包覆上開毒品之包裝袋15只，因沾有微量毒品成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，一併沒收銷燬。至送鑑耗損之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈡扣案其餘物品（葡萄糖、電子磅秤、壓模器、分裝夾鏈袋、附表編號4褐色晶體），雖皆為被告所有之物，且被告於警詢曾自承係供其稀釋、分裝毒品所用之物（915號警卷第5頁），但或與本案無關，或非違禁物，且考量其價值不高，離開毒品本身較無效用，沒收並不具有法律上的重要性，爰均不宣告沒收。

六、不另為無罪之諭知部分：

㈠起訴書犯罪事實欄固記載被告意圖營利，同時購入用以販售牟利如附表編號4 所示之第二級毒品甲基安非他命1 塊（總重63公克，驗前毛重62.94 公克）而持有之，未及售出，即為警查獲，因認被告就此部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

㈡經查：扣案如附表編號4 所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定後並未檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有該局109 年4 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書可查（1813號偵查卷第110 頁），被告就此部分顯無何販賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，茲就此部分本應為無罪諭知，然因此部分與前揭論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第17條第2項（修正前）、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。