最高法院111年度台非字第104號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台非字第104號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

蔡志杰

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國107年3 月31日第一審確定簡易判決（107年度簡字第220號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第17762 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。』，『案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：起訴之程序違背規定者…四、曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條之規定再行起訴者。』，原判決當時毒品危害防制條例第20條第1、2項及刑事訴訟法第303條第1、4 款亦分別定有明文。經查被告固於民國106年8月中旬某日許，在高雄市○○區○○路00巷0弄0號即其友人柳宗德住處，以新台幣（下同）1500元之代價，向柳宗德販入甲基安非他命6包而持有之。嗣於106 年9月6日上午10時5分許，在上開柳宗德住處經警執行搜索，當場扣得該甲基安非他命 6包（毛重3.1公克，其中4包檢出甲基安非他命成分，均含包裝袋，驗後淨重共1.004公克，驗前純質淨重共約0.905公克）等物，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱。惟其於上開時、地為警查獲前，即有施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告於警局初訊時及檢察官訊問時即供述在卷（見臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字17762號及106年度毒偵字第4162號卷附調查筆錄、訊問筆錄），經檢察官向臺灣高雄地方法院聲請觀察、勒戒後，復經臺灣高雄地方法院107 年度毒聲字第34 號裁定以：『被告於民國106年9月6日上午10時許，在其友人位於高雄市○○區○○路00巷0弄0號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球管吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱，且其於106年9月6日下午1時30分許為警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應…』等理由，認為檢察官之聲請，並無不合，應予准許為由，於107年2月14日裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒後，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以106 年度毒偵字第4062、4162、4475號毒品危害防制條例案件認定『按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴之處分…被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、施用，竟為下列行為：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 106年9月6日上午10時許，在高雄市○○區○○路00巷0弄0號友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球管吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年9月6日上午10時05分許，經警持法院核發之搜索票至上址被告友人住處執行搜索，當場查扣安非他命6包（毛重3.1公克，檢驗前總純質淨重共計0.905 公克）……被告並隨同員警前往警局接受調查，經警獲其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情……被告經依臺灣高雄地方法院107 年度毒聲字第74號裁定送法務部矯正署高雄戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，有該所107年6 月19日高戒所衛字第10710004220號函附之有無繼續施用毒品傾向證明書1 份附卷可參，並已依法釋放』等情，為不起訴處分確定在案，此有上開法院裁定及檢察官不起訴處分書在卷可稽。則本件於施用前後『持有』第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係，依法自不得就該持有第二級毒品安非他命之低度行為提起公訴。準此，就被告該持有第二級毒品安非他命之行為提起公訴，自有未合，依法自應就此部分為不受理判決之諭知。原判決未察，遽為實體之判決。自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

(一)確定判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴。又聲請簡易判決處刑，與起訴有同一效力。而起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1款定有明文。

(二)本件被告固於民國106年8月中旬某日許，在高雄市○○區○○路00巷0弄0號即其友人柳宗德住處，以新臺幣（下同）1,500元之代價，向柳宗德販入第二級毒品甲基安非他命6包而持有之。嗣於同年9月6日上午10 時5分許，在上開柳宗德住處經警執行搜索，當場扣得該甲基安非他命6包（毛重3.1公克，其中4 包檢出甲基安非他命成分，均含包裝袋，驗後淨重共1.004公克，驗前純質淨重共約0.905公克）等物。惟其於上開時、地為警查獲前之同日上午10時許，即有施用甲基安非他命之事實，經檢察官向臺灣高雄地方法院聲請觀察、勒戒後，復經該院於107年2 月14日以107年度毒聲字第34號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官於同年7月9日以106年度毒偵字第4062、4162、4475 號案件，以被告前開施用第二級毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分確定，有上開法院裁定及檢察官不起訴處分書在卷可稽。則上開持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，二者係實質上一罪，依法不得就持有行為提起公訴。檢察官就被告持有第二級毒品行為聲請簡易判決處刑，顯然違背起訴之程序規定，原審依法本應改依通常程序審判，並諭知不受理之判決，其未審酌及此，依檢察官之聲請，對被告為有罪之實體判決，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第451條之1 第4項第3款、第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇