最高法院111年度台非字第128號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台非字第128號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳奕溏

上列上訴人因被告詐欺等罪聲請定應執行刑案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國109年11月20日第一審確定裁定（109年度聲字第853號，聲請案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度執聲字第568號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院100 年度台非字第295 號判決意旨參照）。次按已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定可資參照）。二、經查：㈠被告陳奕溏因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院（下簡稱新竹地院）於民國109年5月1日，以109年度易字第175號判決各判處有期徒刑7月（即附表編號7-1）及1年9月（即如附表編號7-2），該判決同時定應執行有期徒刑2年，並於109年6月3日確定在案，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。㈡被告另涉犯詐欺罪共15罪（即附表編號1~6 部分），另經臺灣新竹地方檢察署檢察官併將被告所犯上開2 罪，向新竹地院合併聲請定應執行刑，經新竹地院於109年11月20日，以109年度聲字第853 號裁定，將附表編號1~6及7-1合計16罪，合併定應執行有期徒刑 6年6月，如附表編號7-2所示之罪部分，則因該罪為接續犯，犯罪時間係107年4月18日起至同年10月28日止，犯罪時間終了之日既在首先判刑確定之罪之確定日（即107年8月22日）之後，不符合數罪併罰定應執行刑之要件，故就該部分裁定「其餘聲請駁回」，於109 年12月14日確定在案，有上開裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。㈢依上所述，新竹地院109年度易字第175號判決之確定日期為109年6月3日，在同院109年度聲字第853號裁定之確定日期109年12月14日之前。若上開判決所載之2罪與被告其他所犯之15罪共17 罪均合於數罪併罰之要件，由法院重新定應執行刑，則上開判決原定之執行刑2年，當然失其效力，自不待言，惟該2罪中僅附表編號7-1案部分（即判決有期徒刑7月該罪部分）合於數罪併罰要件，附表編號7-2所示判決有期徒刑1年9 月之罪部分，因不合要件則遭駁回，從而該2 罪既「非同時」被重新定應執行刑，其原定之執行刑2 年，當然尚未失其效力，從而附表編號7-1案部分，重複遭新竹地院109年度聲字第853 號裁定定其應執行刑，顯係重複裁定，自係違反一事不再理之原則（最高法院110年台抗大字第489號裁定參照），此亦據臺灣高等法院臺南分院111年度抗字第455號刑事裁定確認在案。三、綜上所述，前開新竹地院109 年度聲字第853號裁定就附表編號7-1案（判決有期徒刑7 月）部分因重複定執行刑，違反一事不再理原則，自有裁判不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按應數罪併罰之數宣告刑，雖曾經定其執行刑，但如該數罪均與其他裁判宣告之刑，仍符合數罪併罰合併定應執行刑之條件，固非不得將原已經定應執行刑之各罪，與後裁判宣告之刑，再合併定其執行刑，然此係以原定應執行刑之數罪「同時」均與他罪合於定應執行刑之要件，為其基礎；若原定應執行刑之數罪，不符合「同時得與他罪再合併定應執行刑」之要件時，即不得聲請定應執行刑。又對於已判決確定之各罪，被告所犯數罪業經法院裁定定應執行刑「確定」，嗣檢察官復以該裁定中「部分之罪」與他罪聲請定其應執行之刑，則該部分之罪即屬重複定應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令（本院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），對於後裁定，得提起非常上訴。本件被告即受刑人陳奕溏曾因詐欺2罪案件，經新竹地院於109年5月1日，以109年度易字第175號判決分別判處有期徒刑7 月（即附表編號7-1）、有期徒刑1年9月（即附表編號7-2），並定應執行刑為有期徒刑2年，於109年6月3日確定在案，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告因另犯詐欺15罪（即附表編號1~6 部分）遭法院判處有期徒刑確定，經臺灣新竹地方檢察署檢察官將被告所犯上開詐欺15罪（即附表編號1~6部分）合併詐欺2 罪（即附表編號7-1、7-2 部分）共17罪，向新竹地院聲請定應執行刑，新竹地院於109年11月20日，以109年度聲字第853 號裁定（下稱原確定裁定），將附表編號1~6及7-1合計16罪，合併定應執行刑為有期徒刑6年6月，至如附表編號7-2 所示之罪部分，則因該罪為接續犯，犯罪時間係自107年4月18日起至同年10月28日止，犯罪時間終了之日（即107 年10月28日），既在首先判刑確定之罪（即附表編號1）確定日（即107年8 月22日）之後，不符合刑法第50條第1 項前段數罪併罰定應執行刑之要件，故就該部分檢察官之聲請裁定駁回，於109 年12月14日確定在案，有上開裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。依上所述，新竹地院109年度易字第175號判決之確定日期為109年6月3日，在原確定裁定確定日期（109年12月14日）之前。若上開判決所載之2 罪與被告其他所犯之15罪共17罪均合於數罪併罰之要件，由法院重新定應執行刑，則上開判決所定之應執行刑有期徒刑2 年，當然失其效力；惟上開2罪中僅附表編號7-1部分（有期徒刑7 月）與另案判決確定之上開其他15罪合於數罪併罰得合併定應執行刑之要件，該附表編號7-2部分（有期徒刑1年9 月），因不合數罪併罰得合併定應執行刑之要件則遭原確定裁定駁回，從而該2罪既「非同時」被重新定應執行刑，則新竹地院109年度易字第175號判決原定之應執行刑有期徒刑2年，當然尚未失其效力，不得復與他罪定應執行刑，乃原確定裁定未駁回檢察官本件定應執行刑之聲請，而就附表編號7-1 部分（有期徒刑7月）與被告所另犯之詐欺15罪（即附表編號1~6）部分合併定應執行刑為有期徒刑6年6月，顯屬重複定應執行刑，自係違反一事不再理原則，而有裁判不適用法則之違背法令，應由本院將原裁定撤銷，併將檢察官本件定應執行刑之聲請駁回，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞