最高法院刑事判決

上訴人

陳威銜

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月23日第二審更審判決（111年度金上更一字第58號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2297、2513、3607、4045、4345、4900、4901、5161號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳威銜如第一審判決附表三編號8至11之宣告刑及所定執行刑部分之判決，改判如原判決附表二編號1至4所示之宣告刑；另維持第一審關於上訴人如上開附表三編號7所示宣告刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判與駁回上訴部分定其應執行刑。俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、刑法第74條規定之緩刑宣告，除須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形外，併以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為前提。是在判決前已曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至被告先後判決之罪，其犯罪時間在前或後，係合併或分別審理，則非所問。上訴人前已曾因詐欺案件，經臺灣高等法院於民國110年5月27日以110年度上訴字第624號判決判處有期徒刑1年，緩刑2年，於同年7月6日確定，上訴人本案原審判決時既在該前案緩刑期間內，尚未滿5年，與緩刑宣告之要件不符，本案即無從依刑法第74條第1項規定對之宣告緩刑等旨甚詳。經核尚無違法可言。上訴意旨以上開前案判決係因上訴人業已賠償告訴人損失，犯後態度良好，所宣告之刑以暫不執行為適當等情，而對上訴人宣告緩刑，本案上訴人亦已與告訴人和解，所謂「以暫不執行為適當」之情狀並無改變，原判決卻未為緩刑宣告，顯見法院判決相互矛盾云云，而指摘原判決未諭知緩刑為違法，核係徒憑己見，就原判決已於理由內詳細說明之事項，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指：上訴人所犯多案均為同一時期、參與同一詐欺集團所為，因先後偵查、起訴而繫屬不同法院審理，如未合併審判將不能合併考量俾宣告緩刑，刑法第74條緩刑規定有違憲疑慮等語。惟相牽連案件是否合併審判，乃各事實審法院於判決前裁量職權之行使，原判決復已說明本案判決時，另案業已判決確定，客觀上無從合併審判等情甚詳，上訴意旨猶持己見，以前開各詞指摘原判決違法，仍非適法之第三審上訴理由甚明。

四、綜上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己說詞，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。是本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞