最高法院刑事判決

上訴人

陳鏈淙

選任辯護人

曾宿明律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月19日第二審判決（111年度上訴字第1618號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第4275號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人陳鏈淙有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有具有殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪），暨諭知併科罰金如易服勞役之折算標準與相關之沒收，固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第379條第10款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又關於被告是否犯罪或有利於被告之減刑要件成立與否，經調查而仍有合理懷疑存在時，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應為有利於被告之認定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之懷疑，倘若尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。

㈡原判決依憑原審勘驗查獲現場錄影光碟所製作之勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）、證人即到場執行勤務之桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）警員陳睿洋之證詞等證據資料，而為認定及說明：本件係因員警偵辦妨害自由案件，至桃園市○○區○○路0段000巷00號5樓查緝犯罪嫌疑人李思寧，過程中適有上訴人進入而為警盤查。上訴人經警詢問有無攜帶違禁物品時，其固主動自褲子左側口袋取出子彈1包，然未同時一併繳出扣案非制式手槍。係於員警發覺上訴人應該另持有槍枝，因此詢問其有無持有槍枝後，始被動告以其腰際藏有手槍，才為警自其腰際取出扣案非制式手槍。以實務上犯罪嫌疑人持有子彈者，應該也會同時持有槍枝，是上訴人自動取出子彈1包而自首持有子彈，員警應已有確切之根據對上訴人持有槍枝產生合理懷疑。倘若上訴人自始即有自首而報繳全部槍枝之意願，大可於員警盤查、初次詢問時，即自動取出扣案非制式手槍及子彈，其僅主動交出子彈，難認上訴人符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定，犯本條例之罪自首，報繳其持有之全部槍枝、子彈之要件，自無從援引該規定予以減刑等旨。惟稽之卷內資料，平鎮分局刑事案件報告書及警員陳睿洋110年8月12日職務報告分別記載：「本分局偵查隊佐警於偵辦證人李思寧毒品案時，陳嫌（上訴人）與證人蔡瓊慧於前往現場時為警盤查，陳嫌主動交付……而當場查獲改造手槍1把……改造子彈22顆」（見110年度偵字第4275號卷第4頁）、「查緝李嫌過程中，陳鏈淙（上訴人）與被害人吳孟勳共同進入李嫌住處，警方遂向其查證身分，並詢問有無攜帶違禁品，陳嫌便從褲子口袋內主動交付子彈一包及身後腰際所攜帶改造手槍一支，全案乃據以偵辦」（見第一審卷第67頁）。又原審勘驗查獲現場錄影光碟所製作之勘驗筆錄記載：員警對上訴人說「你自首喔」，請上訴人自行打開小皮包，從裡面拿出子彈一包，警方再從上訴人的腰際取出手槍一把，手槍彈匣內有子彈，警方稱「你自己交付」，又稱「你主動交付」，然後開始查驗槍枝，拿出彈匣內子彈等語（見原審卷第116頁），可見警員一直強調是上訴人主動提出，則警方當時有無發覺上訴人持有扣案非制式手槍，尚有疑義。至警員陳睿洋於原審審理時雖證述：「他（指上訴人）從外面走進來的時候，我就有察覺他在摸腰……當時我有點懷疑他身上有插東西……就問他身上有無違禁品，他就拿出子彈，我就繼續問他槍枝在哪，他拿出來……我有看到被告手有往腰際摸的動作，有點可疑……他的前科我記得是毒品和槍砲，所以才會懷疑他身上有違禁物……我當時懷疑有槍枝」（見原審卷第152、157頁），惟其同時證稱：「（你方稱他腰際上有插著東西，從外觀可以看出是什麼東西？）外觀沒有看到……因為我們一開始問他的時候，他就自己主動拿出來子彈，我們就順著問下去有無其他東西，因為有子彈應該就有槍枝」（原審卷第152頁），其似僅依憑其工作經驗直覺判斷上訴人可能另持有槍枝，是否僅係「單純主觀上之懷疑」，而非已有「確切之根據」？仍饒有審酌之餘地。況持有子彈者，尚非必然同時持有槍枝，單純持有子彈而未包括槍枝之情況，所在多有。則查獲警員有無何種跡證或客觀性證據等確切根據，可以合理懷疑上訴人持有槍枝？有無「事證有疑，利於被告」原則之適用？自屬有疑。另上訴人未同時一併交出扣案非制式手槍及子彈，或係一時遲疑，惟既隨即主動交出，能否逕謂其無自首之意思？亦有疑竇。上述疑點，攸關上訴人有無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑規定之重大利益，自有詳加調查、審認之必要。原審未予調查、審究，亦未於理由內論敘明白，即遽為不利於上訴人之認定，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，且有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、綜上所述，上訴意旨指摘原判決違法，為有理由；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑