最高法院刑事判決

上訴人

吳瑋翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年8月1日第二審判決（112年度上訴字第302號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13065號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳瑋翔有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑及諭知相關沒收（銷燬）之判決，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：上訴人係受綽號「恩昌」友人之託，至被查緝地點接人，並未以通訊軟體LINE暱稱「喔喔」，與佯裝買家之警員顏逢毅約定買賣第二級毒品甲基安非他命。本件逮捕、搜索上訴人之程序均非合法，警方搜索扣押所得甲基安非他命等物，應無證據能力。又扣案上訴人之手機內，並無相關毒品交易對話紀錄，且扣案甲基安非他命2包各僅約0.7公克、0.6多公克，其價值與警員所指交易價金新臺幣（下同）4,000元並不相當，可見上訴人並非與警員聯繫買賣甲基安非他命之「喔喔」。原判決未詳加調查、釐清，逕以卷附LINE對話紀錄、扣案甲基安非他命等為據，遽認上訴人有販賣未遂犯行，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡及理由不備之違法。

四、經查：

㈠刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」又同法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，係基於防範被告或犯罪嫌疑人於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量，並避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。原判決說明：顏逢毅發覺上訴人於網路UT聊天室上刊登販賣毒品之訊息，乃佯裝買家，與上訴人約定甲基安非他命交易之價格、時間及地點。顏逢毅與依約抵達之上訴人確認身分，並同往右昌國中廁所內，上訴人即取出甲基安非他命與吸食器予顏逢毅試用。上訴人察覺有異，旋將上開物品收入其隨身攜帶之背包內欲離開時，顏逢毅等人上前表明身分逮捕上訴人，並依刑事訴訟法第130條附帶搜索規定，搜索上訴人身體及其隨身攜帶之背包，自背包中扣得如原判決附表所示甲基安非他命、吸食器等情，業經顏逢毅、警員江彥輝於第一審審理時證述明確，並有UT聊天室訊息擷圖、LINE對話紀錄等在卷可證。可見上訴人已涉嫌非法持有、販賣甲基安非他命，而屬現行犯，則警方當場逮捕上訴人，並依法附帶搜索上訴人身體、隨身攜帶之物件，於法並無不合。從而，警方合法附帶搜索所扣得之物品，有證據能力。至於警方執勤時有無攜帶或開啟密錄器，並不影響其逮捕現行犯及附帶搜索、扣押之效力之旨。依上開說明，不能任意指摘為違法。此部分上訴意旨猶指摘：原判決認為警方搜索所得之物品有證據能力違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以顏逢毅、江彥輝之證詞，並參酌卷附LINE對話紀錄、UT聊天室訊息擷圖及扣案甲基安非他命等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：其非與顏逢毅約定買賣甲基安非他命之人云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：顏逢毅於偵查及第一審審理時證稱：我執行網路巡邏勤務時，發現UT聊天室暱稱「高雄→Hi缺煙/執可密」發布「品質保證 缺可私密 小心騙子」之毒品交易訊息，其中「執」就是指甲基安非他命。我與該人在UT聊天室訊息中，所說「4」就是指4,000元，可以買到半錢即1.875公克甲基安非他命。UT聊天室暱稱「高雄→Hi缺煙/執可密」改以LINE暱稱「喔喔」，與我約定甲基安非他命交易之時間，以及在右昌國中大門口階梯等待。上訴人背著背包，無遲疑地逕自走向我所在處所（即大門口階梯），我詢問上訴人是否為「喔喔」，上訴人點頭示意，並詢問要在哪裡交易，我表示可在學校廁所內交易。雙方進入廁所後，上訴人便拿出甲基安非他命和玻璃球吸食器，要我試用。上訴人察覺有異，便將甲基安非他命和玻璃球吸食器收回背包內，並表示要回車上拿東西，逕自走至玄關處時，我和其他警員上前向上訴人表明身分，並逮捕上訴人；江彥輝於第一審審理時證稱：我配合埋伏，看見上訴人背著背包走向右昌國中校門，當時學校沒人，上訴人並未東張西望，而是直接走向假冒毒品買家之顏逢毅。隨即進入廁所，約1、2分鐘後，上訴人即走出廁所，顏逢毅緊跟在後，我們便表明身分，逮捕上訴人各等語，可見上訴人即係「喔喔」販賣甲基安非他命給顏逢毅無訛。至上訴人與顏逢毅約定買賣甲基安非他命半錢（約1.875公克），而扣案甲基安非他命2包，驗前總淨重合計1.481公克，若加計包裝重，即與上訴人與顏逢毅約定買賣甲基安非他命之數量相近。綜上，足認上訴人有販賣甲基安非他命未遂犯行等旨。原判決所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨猶泛詞指摘：原判決有採證認事違反證據法則、調查職責未盡及理由欠備之違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

五、本件上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，或單純就犯罪事實有無，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑