最高法院刑事判決

上訴人

簡詠展

選任辯護人

丁聖哲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月16日第二審判決（111年度上訴字第2537號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第19925號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人簡詠展有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合關係，從一重論處上訴人犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（尚犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品、製造第四級毒品而混合二種以上之毒品罪）及諭知相關沒收。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、上訴意旨略以：（一）毒品條例對於「製造」毒品沒有定義，主要係藉由實務個案判決而創設，即「製造」未有明確定義。目前已有憲法法庭，實務判例已無拘束力，故現在是否能單由個案法官去明定「製造」毒品之定義，尚有疑慮。再者，原審認上訴人所為成立「製造」毒品罪，然未説明上訴人混合後之毒品性質，是否屬毒品條例第9條第3項，亦有疑問。（二）原判決將上訴人混合第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠等毒品摻果汁粉之方式，認定上訴人所為屬「製造」毒品，但卻又同時評價上訴人該當「混合」行為，有重複評價行為之疑慮。（三）原判決未詳加論述及證明上訴人所為之咖啡包，是否已變更毒品之效果或使用方法，便率斷認定，逕為判決，有不載理由、不適用法則或適用不當之違法。

四、按毒品條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。再由於民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品條例第9條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在不知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。在在反映「混合」型態之新興毒品出現，更加嚴重影響國民（特別是未成年人）身心健康，混合多種毒品成新興毒品，已然變更毒品效用者，自應論以製造毒品行為。

五、原判決本於上開見解，綜合上訴人之自白、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案毒品咖啡包及卷內其他相關證據資料，說明：（一）上訴人係混合第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠等毒品成分，以上開毒品原料摻雜特定比例之果汁粉再行封裝之方式，調製、加工為如原判決附表編號5至編號12之各式毒品咖啡包。（二）上訴人所為，並非單純將上開毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之摻雜毒品以外物質而做成咖啡包，而是有一定之混合比例，衡情當係此調和比例有其效用、便於使用，並為毒品市場所接受，即使未改變毒品之原物料化學型態，而僅是改變其外觀之物理型態，只要有「加工改製」之行為，即屬毒品條例第4條所禁止之「製造」行為。（三）上訴人之「製造」行為，混合不同種類之第二、三、四級毒品，成分因而複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，自屬毒品條例第9條第3項所欲遏止之行為等旨。而為上訴人確有事實欄所示違反毒品條例犯行之認定。所為論斷說明，悉與卷內資料相符，並不違背經驗法則與論理法則，亦無判決不載理由之違誤可言。又依毒品條例第9條第3項之立法說明，本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。原判決認定上訴人有本件犯罪事實，理由並敘明其係以接續犯之一行為同時觸犯製造第二級、第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，且因各罪所保護者均為同一社會法益，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷，並依毒品條例第9條第3項規定，除無期徒刑不得加重外，依法加重其刑至二分之一之旨。依原判決所確認之事實，其適用法律亦無不合。

六、綜上所述，上訴意旨所指，核係置原判決之說明於不顧，徒憑其主觀上之意見，再事爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴人之上訴，上訴意旨另請求本院減輕其刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇