最高法院刑事裁定

抗告人

黃炳文

上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月27日定應執行刑之裁定（112年度聲字第873號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定其應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。至刑法第51條第9款規定：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」有無該款但書之事由或是否執行拘役，核屬受刑人刑之執行之範疇，並非刑事訴訟法第477條所規定檢察官聲請定其應執行刑之列。從而，倘受刑人認檢察官刑之執行不當者，應依法另循聲明異議或其他管道以資救濟，此與定應執行刑之裁定無涉，自不在法院定應執行刑所得審酌之事項。

二、原裁定以抗告人黃炳文所犯如其附表編號（下稱編號）1至17所示之各罪，分別經各該法院判處罪刑，復就編號1至3、4至5、6至8、9至17所示各罪，分別定其應執行之刑各為有期徒刑1年4月、1年4月、1年1月、1年2月，均已確定在案。茲

至17所示各罪定應執行有期徒刑4年。經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定之執行刑加計後之總和，復斟酌抗告人所犯各罪為整體非難之評價程度，兼衡抗告人所陳意見，而以前定之執行刑為基礎重新定執行刑，較之抗告人所受各宣告刑之總和，已獲致縮短甚多刑期之利益，亦不悖乎應執行刑之恤刑目的，並無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。抗告意旨泛以其個人深具悔意，服刑期間將反省過錯，改進惡習等語，求為從輕裁定，難認為有理由。至抗告意旨所指其另有宣告拘役之案件，是否得依刑法第51條第9款規定不執行拘役，係屬執行檢察官之職權，究非法院定應執行刑所得審酌。抗告意旨任意指摘原裁定不當，為無理由，其抗告應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何信慶（主辦）