112年度台上字第1286號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：113 年 07 月 26 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第1286號上訴人臺灣高等檢察署檢察官孫冀薇被告鄒文權選任辯護人陳文元律師被告許霓雯選任辯護人曾紀穎律師凃莉雲律師被告楊展明選任辯護人高奕驤律師林俊宏律師被告黃敏雄選任辯護人郭桓甫律師蔡岳龍律師黃立心律師被告賴瑞生選任辯護人洪堯欽律師劉健右律師黃薌瑜律師被告黃龍月選任辯護人紀育泓律師謝文明律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月27日第二審判決（109年度上訴字第4318號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第14097號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於楊展明被訴公務員對於違背職務行為收受賄賂；鄒文權及許霓雯被訴妨害投標部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（楊展明被訴公務員對於違背職務行為收受賄賂；鄒文權及許霓雯被訴妨害投標）部分：一、原判決以公訴意旨略以：㈠被告楊展明係臺北市立聯合醫院（下稱北市聯醫）中興院區影像醫學科（原為放射線診斷科，以下均記載原名稱）主任，利用辦理北市聯醫共同採購「中興及和平院區數位式X光機（全身型）共2台」（採購編號S102AB151）（下稱「數位式X光機」）之職務機會，明知辦理採購不得利用制訂招標規格為不當限制，竟基於對於違背職務行為收受賄賂之犯意，於民國102年1至3月間在「數位式X光機」採購案招標前即以電話與老達利貿易股份有限公司（下稱老達利公司）副總經理蔡金蓀、X光事業部經理劉仁釧等人共同商議招標規格，為排除歐美廠牌競爭，修改採購規格說明書「五、TABLE 昇降臥式攝影台：......（四）TABLE上、下移動範圍：最低離地面距離≦550mm（床面）至≧850mm（床面）。六、FPD DR Flat Panel Detector：2組至少1組移動式。......（四）Detector Size檢出器尺寸≧43cm×43cm。（五）Refreshme nt Cycle Ready for Next Exposure攝影循環時間≦15sec。（六）Preview Time預覽速度≦3sec。（七）Pixel Pitch≦1 45μm。（八）Detector材質必須為CsI。」制訂僅有日系廠牌同級產品（老達利公司總代理之TOSHIBA、日立HITACHI）得以進入之規格，使其他歐美系廠牌之競爭廠商（如台灣康世醫療器材股份有限公司〈下稱康世公司〉代理之Carestream 、西門子SIEMENS AXIOM Iconos MD）之同等級產品無法符合所定規格要求，而須以較高價位產品（如SIEMENS AXIOMIconos R200）參與投標，另於採購規格說明書納入「九、主操作控制台之軟體設計及操作流程需符合：……（七）影像傳送顯示機制：攝影完成，儀器應能顯示區分已傳送、未傳送或傳送失敗資訊。（八）工作清單擷取機制：1.應能帶出同一病人完整的工作清單（1筆多單）。2.具MPPS功能。3. 單一步驟帶出工作清單，進入攝影畫面。（九）影像文字註記功能：應可自行輸入備註文字說明。備註說明中文字型不可低於10字，英文字型不得少於20字母。（十）重複攝影及回復保留攝影影像的功能：1.影像需重照，標選影像保留（作廢，不送出檢查工作台）時，應能自動帶出重照之檢查攝影項目。2.上述標選之作廢影像，應具還原功能，回復該影像為可用影像，影像可傳送出檢查台QC工作站。」等軟體特殊功能，以及以無線數位式平板偵測器需求，用以排除主要競爭對手偉信儀器股份有限公司（下稱偉信公司）代理之HITACHI廠牌，因而限制其他廠商之競爭。嗣歷經4次廢標後，楊展明於102年8月13日簽請提高底價核定為新臺幣（下同）1,479萬9,000元（提高5.7%），而於102年8月27日第5次開標時，由老達利公司以標價1,478萬元得標，圖利老達利公司312萬3,178元。老達利公司得標後，為酬謝楊展明前述協助制訂採購規格限制其他廠商競標及事先透露採購規格之對價行為，蔡金蓀於103年7、8月間，在楊展明位於中興院區之辦公室內，交付10萬元現金予楊展明等情，因認楊展明涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪嫌。㈡行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）胸腔內科主任賴瑞生於101年8月13日，簽請購置「多功能電動手術台含專用保護腳架組等5項－第2品項：數位彩色超音波掃描儀1台」（採購編號：KCLP-01011，請購金額240萬元）（下稱「數位彩色超音波掃描儀」）。老達利公司高雄分公司業務專員即被告許霓雯受賴瑞生委託代擬「市場調查規格評鑑表」及「採購規格需求表」，許霓雯與老達利公司超音波事業部副理即被告鄒文權商討制訂「壹、主機部分：......2.具備10吋或以上智慧型彩色液晶指令觸控面板。3.具備系統處理探頭中心頻率範圍：2~17MHZ 或以上......三、探頭及配件：......2.線型穿刺探頭須具備≧4個穿刺角度、頻率3.0~6.0MHz（或更寬）可10段或以上變頻含THI。」等足以排除其他廠商競爭（如SIEMENS、PHILIPS、GE、ALOKA、HITACHI等廠牌，均無法符合該招標規格或不符成本而棄標）之採購規格，以及填載老達利公司代理之TOSHIBA Xario SSA-660A及愛樺企業股份有限公司（下稱愛樺公司）產品SIEMENS S2000超音波可以符合需求規格（實際並無穿刺探頭，且不具4個穿刺角度）不實資訊之「市場調查規格評鑑表」後，即以電子郵件方式寄送予不知情之醫師歐亭芸轉寄予賴瑞生。再由賴瑞生於101年10月1日，以設備請購單將上開需求規格提請審核通過，而於101年11月12日辦理開標。因其他廠商均未投標，導致該項目僅老達利公司1家投標而順利得標等情，因認鄒文權、許霓雯涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪嫌（起訴書之所犯法條欄對於鄒文權、許霓雯部分，雖漏未引用政府採購法第87條第3項之規定，惟第一審、原審均認鄒文權、許霓雯所涉妨害投標犯行，已經起訴，而予以審理）。㈢經審理結果，認為不能證明楊展明有上述公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於就此部分論處楊展明犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材收取回扣罪刑部分之判決，改判諭知楊展明無罪；認為不能證明鄒文權、許霓雯有上述公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審關於就此部分論處鄒文權、許霓雯犯妨害投標罪刑部分之判決，改判諭知鄒文權、許霓雯均無罪。固非無見。二、惟按：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，否則即有適用證據法則不當及理由不備之違法。又證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。而法院之審判，固應以檢察官所起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得認定事實及適用法律，並變更檢察官起訴之法條，以符訴訟經濟原則，且兼顧聽審權之保障，即無損於被告之訴訟防禦權。故事實審法院依調查結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，亦即在不妨害與起訴基本社會事實同一性之原則下，仍應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為有罪之判決，不得僅以被告被訴之犯罪事實，與檢察官起訴法條所指罪名之構成要件不合，即認不能證明被告犯罪而逕予諭知無罪。㈡關於楊展明部分： ⒈公務員對於違背職務之行為或對於職務上之行為，收受賄賂或不正利益之成立，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員違背職務行為或職務上行為有對價關係而定。所謂對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、給與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。而貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受不正利益」，以及同條例第5條第1項第3款之「職務上之行為收受不正利益」，均係具公務員身分之人，不法收取不正利益為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法收取不正利益時與行求者合意對價之職務上行為，是否屬違背職務性質之原因有所不同。且就行求不正利益者而言，其交付不正利益希冀有利於己之目的均屬相同，僅其就公務員職務權力性質之認知有所不同而已。在不妨害事實同一性之範圍內，得變更起訴法條，而為論罪。 ⒉原判決主要係以楊展明之供述、蔡金蓀、證人方鶯珍（北市聯醫和平院區放射線診斷科主任）、邢培英（北市聯醫和平院區放射技術組組長）、陳秋如（北市聯醫中興院區放射技術組組長）、康世公司業務張婉真、偉信公司業務張家祥之證詞，以及卷附公開招標公告、底價表、便箋、楊展明參加RSNA註冊費、旅費、機票明細、參與103年北美放射線醫學會證明等證據資料，據以說明北市聯醫中興院區「數位式X 光機」之採購，楊展明就需求規格向廠商徵詢說明，係確認採購需求而進行之市場調查；「數位式X光機」之採購需求規格，係由中興及和平院區承辦人員陳秋如、邢培英撰擬，交給楊展明、方鶯珍確認，共同研議形成，而納入軟體特殊功能及無線數位式平板偵測器等相關規格，可見係依院內放射科臨床實際需求而加入，且需求規格於招標公告前為各投標廠商所知悉，無獨厚老達利公司而排除其他廠商投標，妨害競爭之情形；「數位式X光機」之採購底價，係由陳秋如依底價審議小組審議之結果，簽請同意，並經楊展明層轉北市聯醫總務室管理師黃如璟、總務室主任簡雅芬會辦、北市聯醫醫務長劉志光批核後，由北市聯醫院長張聖原決定，可認楊展明並無違背職務行為。又楊展明自蔡金蓀收受之10萬元現金，係老達利公司贊助楊展明參加103年北美放射學會科學年會（RSNA）之旅費，與行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告之「醫師及廠商間關係」守則第2點第2款醫師參加廠商主辦或贊助之醫學會議，接受旅費等贊助，並不相違。可知此與「數位式X光機」之採購，尚無對價關係，並非賄賂或回扣，因認不能證明楊展明有被訴違背職務行為收受賄賂（或購辦公用器材收取回扣）犯行。 ⒊卷查，北市聯醫中興院區「數位式X光機」之採購，係由放射線診斷科提出採購需求，楊展明為需求單位之主管，與承辦人陳秋如、和平院區提出採購需求之承辦人邢培英、主管方鶯珍共同研議需求規格，送北市聯醫醫療儀器審議委員會審查，並為得標廠商履約而交貨、安裝時測試及驗收之主驗人員。又「數位式X光機」之採購於102年5月20日公告招標，歷經不予開標決標、流標、廢標，自始即參加投標之老達利公司於102年8月27日得標，於同年11月12日交貨、安裝完成測試，而於同年12月6日完成正式驗收，保固期間4年，由102年12月6日至106年12月5日止。可知楊展明承辦「數位式X 光機」之採購，老達利公司為北市聯醫中興院區公開招標採購「數位式X光機」之得標廠商。而老達利公司副總經理蔡金蓀於103年7、8月間某日，至北市聯醫中興院區楊展明辦公室交付10萬元現金予楊展明一節，則為楊展明所自承。惟楊展明就此辯稱：「數位式X光機」係於102年間採購，並驗收完成。其於103年間報名參加RSNA年會後，老達利公司副總經理蔡金蓀於103年7、8月，始提及補助其參加103年RSNA年會之食宿旅費，符合「醫師及廠商間關係」守則第2點第2款之規範，而與102年間「數位式X光機」之採購無對價關係等語。 ⒋然查： ⑴依原判決所引用之蔡金蓀於法務部廉政署廉政官詢問、檢察官訊問時之證述（見101年度他字第8656號㈤第379至381頁、第436至438頁、第928、929頁），可見蔡金蓀一再指證，老達利公司在北市聯醫中興院區採購「數位式X光機」前，蔡金蓀未曾交付款項贊助楊展明或中興院區其他醫師參加RSNA年會，於參加投標前開「數位式X光機」採購後，蔡金蓀即出面告知楊展明老達利公司將核撥一筆費用，贊助他參加RSNA年會。老達利公司則於得標後，將該筆贊助款編入「數位式X光機」採購案應支出之附帶成本；交貨驗收完畢，蔡金蓀即提領該筆款項。而楊展明未參加102年RSNA年會，係於隔年（103年）告知蔡金蓀，他會參加103年RSNA年會後，蔡金蓀於103年7、8月間，攜帶10萬元現金至北市聯醫中興院區楊展明辦公室交與楊展明等情。並於檢察官訊問時證稱：「（問：102年楊展明沒有去該北美放射醫學會後，這筆錢如何處理？）就放在我辦公室......因為以後再申請很麻煩。（問：你如何確定103年楊展明會去北美放射醫學會？）因為102年他跟我說他明年應該會去，他有事先跟我說」等語；卷附老達利公司設備暨安裝附帶成本統計表、轉帳傳票（見法務部廉政署非供述證據卷㈡第88、91頁），RSNA補助費係編列於「數位式X光機」採購案附帶成本之「其他費用」支出，於轉帳傳票編列之會計科目，則為借方「李鴻聲」（按係老達利公司前董事長〈98年12月10日至100年5月30日〉）向老達利公司借貸之股東往來各節。倘若上開蔡金蓀之陳述及老達利公司設備暨安裝附帶成本統計表、轉帳傳票，俱屬實在可信，則楊展明為北市聯醫中興院區放射線診斷科主任，蔡金蓀為老達利公司副總經理，係因北市聯醫中興院區設備儀器採購而互有接觸，蔡金蓀交付之10萬元現金，金額不少，難謂符合一般人情往來。何況楊展明於「數位式X光機」之採購，為提出採購需求之單位主管、研議完成需求規格、得標廠商履約時為測試及驗收之主驗人員，蔡金蓀為「數位式X光機」採購之得標廠商老達利公司副總經理，縱「數位式X光機」之採購已經得標廠商老達利公司履約，而於102年12月6日完成驗收，惟交付10萬元之時間，如仍在保固期間內，楊展明應知避免利益衝突，而拒絕收受。詎楊展明於蔡金蓀詢問其是否參加103年RSNA年會時，楊展明回以要參加，並於蔡金蓀攜10萬元現金至其辦公室交付時，並無任何遲疑即率爾收受，似事非尋常。參以蔡金蓀證述，其於102年間「數位式X光機」採購期間，即有告知楊展明，老達利公司已編列他參加RSNA年會之食宿等贊助款等語，有無可能楊展明於102年間經蔡金蓀告知老達利公司已編列該筆贊助款，即與老達利公司就「數位式X光機」採購有關研議需求規格、採購標的之測試、驗收等職務上之行為將會收受「贊助款」已達成意思合致？楊展明關於「數位式X光機」採購所為職務上行為與10萬元有無對價關係？饒有研求之餘地。此攸關楊展明此部分被訴犯罪事實有無之認定，自應詳加調查釐清，並敘明得心證之理由。乃原判決未詳加究明，逕謂蔡金蓀交付10萬元現金，與楊展明承辨之「數位式X光機」採購完全無關而無對價關係，尚嫌速斷，致檢察官上訴意旨執此指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違誤。⑵原判決雖認楊展明係因參與RSNA年會而受蔡金孫贊助，符合「醫師及廠商間關係」守則第2點第2款所規定醫師參加廠商主辦或贊助之醫學會議接受旅費等贊助一節。惟細譯「醫師及廠商間關係」守則第2點規定：「醫師參加廠商主辦或贊助之醫學會議，應遵守下列事項：㈠會議應以提昇醫療品質、促進病人權益及專業資訊之交流為其主要目的，其學術討論時間應達總時間三分之二以上。㈡醫師接受贊助，以本人之註冊費、旅費及膳食費為限。但擔任演講人或主持人時，得收受適當之演講費或主持費。......」及第3點第3款規定：「醫師接受廠商餽贈，應遵守下列事項：……㈢不可收受金錢或等同現金之禮券或有價證券。」所謂接受贊助，是限於醫師參加廠商主辦或贊助之醫學會議，也就是在醫師參加廠商主辦或贊助之醫學會議時，可以因贊助而免付該會議註冊費，並接受該會議主辦、贊助者代為支出或補貼旅費、膳食費。卷查，楊展明係於報名參加103年RSNA年會，完成與會註冊費用之繳納及刷卡預訂來回機票與食宿費用後，經向蔡金蓀反應，蔡金蓀乃於103年7、8月間，以贊助楊展明參加103年RSNA年會之食宿等費用，交付10萬元現金予楊展明。且據卷附老達利公司111年10月26日老字第000000號函所載：「......本公司（按即老達利公司）是日本TOSHIBA臺灣總代理商，2014年RSNA年會日本TOSHIBA有直接贊助成為金牌贊助商......本公司雖未直接贊助2014年RSNA年會，但有透過TOSHIBA安排派員參與該次RSNA年會，並支付應負擔費用（包括RSNA費用及住宿費用）1,611,997日元給TOSHIBA指定之TOSHIBA TOURIST CORPORATION」等語（見原審卷四第281頁）。倘若可信，老達利公司係因派員參加103年RSNA年會，繳納與會費用、食宿費用，與贊助RSNA年會顯然有間，能否可認係透過TOSHIBA間接贊助該次年會？尚有疑義。又「醫師及廠商間關係」守則第3點明文規範醫師不可以收受廠商現金，則在一般無利益迴避之情形下，醫師都不可以收受廠商現金，老達利公司為參與投標「數位式X光機」採購之得標廠商，承辦該採購案之楊展明以贊助之名收受老達利公司交付相當金額之10萬元現金，能否認為符合「醫師及廠商間關係」守則第2點第2款醫師接受贊助之規範？同有疑問。再者，老達利公司製作「數位式X光機」採購案之設備暨安裝附帶成本統計表，固有編列「RSNA Support System」為應支出之其他費用，何以私下拿現金10萬元至楊展明之辦公室交與楊展明？該筆贊助款之支出，於轉帳傳票不據實登載以扣抵成本支出，反而填載不實之會計科目「借方-股東往來李鴻聲」，刻意隱瞞此筆款項實際支出目的，是否合於事理常情？均有疑竇。原判決未就此詳為調查釐清，亦未為必要之說明，遽行判決，有欠允當。 ⑶楊展明為「數位式X光機」採購之需求單位主管，與承辦人陳秋如、和平院區提出採購需求之承辦人邢培英、主管方鶯珍共同研議需求規格，送交北市聯醫醫療儀器審議委員會審查，並為得標廠商履約而交貨、安裝時測試及驗收之主驗人員，自蔡金蓀收受10萬元，能否逕謂與楊展明對於「數位式X 光機」之採購，有提出需求、擬具需求規格、參與廠商履約時測試設備、驗收等職務全然無涉？抑或蔡金蓀交付10萬元與楊展明，其目的是否希望給予職務上之便利，而具有對價關係？楊展明是否基於此職務上之行為收受上述款項，得否變更起訴法條，改論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為」收受賄賂罪？均值進一步研求。原判決對此未詳加調查、審酌，亦未為必要之說明，逕以楊展明於「數位式X光機」之採購無違背職務行為及自蔡金蓀收受10 萬元，符合「醫師與廠商間關係」守則第2點第2款醫師接受贊助之規範為由，遽認不能證明楊展明有被訴違背職務行為收受賄賂（或購辦公用器材收取回扣）犯行，同有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈢關於鄒文權、許霓雯部分： ⒈政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，係以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件，所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤的欺罔手段而言；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，應是指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。⒉原判決主要係以證人即台灣日立亞祿加醫療設備股份有限公司（下稱亞祿加公司）業務經理王越民、醫影股份有限公司（下稱醫影公司）業務陳建男、高雄榮民總醫院胸腔內科總醫師歐亭芸、胸腔科約聘人員黃柏蓉、胸腔內科主治醫師林旻希、胸腔內科總醫師黃彥儒之證述，據以說明亞祿加公司、醫影公司均有符合高雄榮民總醫院之「數位彩色超音波掃描儀」採購需求規格之產品；採購規格是符合高雄榮民總醫院醫師試用後之需求而擬，並經該醫院採購室審查通過；底價非鄒文權、許霓雯所能決定等情，因認鄒文權及許霓雯既未為詐術或其他非法方法，妨害投標，各該廠商未參與投標係自己之考量，與鄒文權、許霓雯無關。又卷附101年9月26日許霓雯與鄒文權、許霓雯與鄭朝介、110年10月30日許霓雯與鄒文權、許霓雯與鄭朝介、110年10月31日許霓雯與鄭炳宏間通訊監察錄音對話譯文內容（見法務部廉政署非供述證據卷㈠第191至192頁、證據資料卷⑶第39至45頁、第273至2 74頁、第163頁），或係許霓雯、鄒文權就「市場規格評鑑表」討論，鄒文權建議許霓雯以約略相同級數的產品諸如西門子S2000型、奇異S8型等，作為比較對象，或係許霓雯與鄭朝介、鄭炳宏討論各家產品規格、如何與其他廠商競爭及展現自家即老達利公司產品之優勢，均不足以認定鄒文權、許霓雯有妨害投標之故意及行為，因認不能證明鄒文權、許霓雯有前揭被訴犯行。 ⒊然查： ⑴依卷附通訊監察錄音對話譯文顯示，許霓雯與鄒文權、鄭朝介、鄭炳宏等人之對話，曾提及「......妳西門子要寫S2000啊......然後它的規格1至18都符合，它只有3支探頭不行啊！妳懂我意思嗎？不然都一面倒，都Toshiba規格...... 」、「西門子S2000，只有穿刺探頭沒有，其他都符合。」、「......妳就是S2000，寫它2至18mega herz，跟我們很接近，只是說它的puncture probe沒有，它的維修保養怎樣，這樣敘述就可以......」、「對啊......我寫得很簡單啊，主要還是puncture......」、「我跟妳講，2到18的話，Aloka就不行，但我怕它拿Hitachi，Hitachi的可以。」、「我寫2到18。」、「喔，OK啦，那沒機會了。」、「那個我跟妳講，很簡單啦，就是Hitachi來的話它沒有液晶面板。」、「它沒有Touch Panel，就是沒有液晶面板。那個是目錄馬上就可以看到，騙都騙不了。」、「妳那個規格是很漂亮，如果Aloka來的話，它沒有到17，它的頻率只有到16，它的變頻只能到7，不能到10這是很明確，它都拿不出來佐證的，它的α7最高階就這樣而已。」、「對。那人家會問說 17有幾家？每一家都有，IU22到17，奇異也到18，西門子到17；然後它們高階都有液晶面板，這樣就可以了。」、「Aloka沒有10段變頻阿！」、「對啊，它們沒有10段變頻，7段而已。」、「兩支都有support到10段。」、「兩支都沒有到10段，也沒有到17，就被踢掉了。」、「那IU22，西門子或飛利浦也沒興趣來了。」、「它們二個角度而已，它們不會來，而且價格沒競爭，它們也不想來。」、「預算是240 」、「它不能作linear啊！每一支探頭我都有綁10段變頻。」、「你有看到我的規格嗎？」、「下面那個探頭，10段變頻阿，內建Gel warmer。」、「這樣他就不能標。」等語（見法務部廉政署證據資料卷⑶第165、166、273頁、非供述證據㈠第190頁正反面、192、194頁）。倘若可信，許霓雯、鄒文權似有藉為賴瑞生草擬高雄榮民總醫院採購案需求規格之機會，於規格內設計表面上西門子、醫影公司、亞祿加公司在預算240萬元範圍內的同等級產品都有類似規格，實係以穿刺探頭、頻率範圍、變頻段數、內建凝膠加熱器、觸控面板等細項分別排除日立、飛利浦、亞祿加、奇異、西門子等產品之方式，使上開廠商無法投標。原判決認為卷附通訊監察錄音對話譯文內容，僅係鄒文權建議許霓雯以約略相同級數的產品諸如西門子S2000型、奇異S8型等儀器設備，作為比較對象，或許霓雯與鄭朝介、鄭炳宏係討論各家產品規格，以及如何與其他廠商競爭，並展現自家即老達利公司產品之優勢等情，與上開卷附通訊監察錄音對話譯文內容是否相符？實情為何？不無疑問。此攸關許霓雯、鄒文權有無被訴犯罪事實之認定，饒有調查、釐清及說明之必要。原判決未加究明，遽行判決，已欠允當。 ⑵陳建男、王越民於第一審審理時，固分別證述：「（問：你們奇異公司的產品，有無符合這樣子的規格？）有......（問：符合該招標規格的產品，當時的價格大概是多少？）應該是要300萬元以上」（見第一審卷第186頁正反面）、「我們很久沒有經營這一塊，所以才沒有去投標」（見第一審卷第181頁反面）等語。惟陳建男、王越民同時證述：「（問：你當時展示是用你們GE公司的哪一個機種？）就是報價單上面的P5......S8比較高規因為它還有容積導航的功能，P5、P6則沒有......P5價位是200萬上下......P6大概會多個30-40萬。S8大概是300萬元左右......當時的S8就是沒有穿刺探頭」（見第一審第184至185頁反面）、「我們（按指亞祿加公司）的頻率有中心頻率及變頻......中心頻率就只有7段......（問：......如果你們到了高階機種確實變成液晶面板了嗎？）所謂的液晶面板有兩種，一個是觸控面板，一個是顯示面板，我們只有顯示面板......（問：......為何這個案子你們完全沒有標的意思？）規格不合......（問：有哪些規格不合？）螢幕尺寸、觸控螢幕、頻率變頻......（問：這就是你認為你們無法競爭的原因？）是......（問：你們公司當時確實有兩支探頭，也沒有到10段變頻？）是......我們自己認定是8段，不符合規格，我們就不會投標......」等語（見第一審卷第165、169頁正反面、第172頁）。經比對卷附高雄榮民總醫院設備採購規格需求表、老達利公司所提供之東芝（TOSHIBA）超音波掃描儀之規格資料（見第一審卷㈠第180、187、188頁）、HITACHI HI VISON Avius、ALOKA Prosoundα6、GE P6、SIEMENS S2000 、PHILIPS IU22之衛生福利部許可證及仿單公告資料（見法務部廉政署非供述證據卷㈠第150至178頁反面、第184至187頁反面），老達利公司所提供之東芝（TOSHIBA）超音波掃描儀之規格，符合高雄榮民總醫院設備採購規格需求表之規格，其餘廠商提供之超音波掃描儀設備之規格，HITACHI HIVISON Avius、GE P6、SIEMENS S2000無觸控式面板，系統處理探頭中心頻率範圍未達2-17mhz或以上之標準；ALOKA Prosoundα6、PHILIPS IU22之系統處理探頭中心頻率範圍未達2-17mhz或以上之標準。如果無訛，能否逕謂許霓雯、鄒文權並無藉為賴瑞生草擬「多功能電動手術台含專用保護腳架組等5項－第2品項：數位彩色超音波掃描儀1台」採購案之「市場調查規格評鑑表」及「採購規格需求表」時，刻意將足以排除其他廠商投標競爭（如SIEMENS、PHILIPS、GE、ALOKA、HITACHI等廠牌，均無法符合本招標規格或不符成本）之採購規格列入？尚有疑義，有待調查釐清。原判決未進一步調查明白，並綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，定其取捨，遽認不能證明鄒文權、許霓雯有以其他非法之方法，使其他廠商無法投標之犯意及行為，有調查職責未盡及理由不備之違法。三、以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判。應認原判決就楊展明被訴公務員對於違背職務行為收受賄賂；鄒文權及許霓雯被訴妨害投標部分，均有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（楊展明被訴妨害投標；鄒文權、許霓雯被訴對於主管事務圖利；黃敏雄、賴瑞生被訴對於主管事務圖利及妨害投標；楊展明、黃敏雄、賴瑞生、黃龍月被訴公務員洩漏國防以外之秘密）部分：一、楊展明被訴妨害投標；鄒文權、許霓雯被訴對於主管事務圖利；黃敏雄、賴瑞生被訴對於主管事務圖利及妨害投標部分㈠按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例者為限。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由書狀具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，此係檢察官就上述類型案件提起上訴之法定要件，如未具體敘明上述事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又前揭所稱「維持第一審所為無罪判決」，除第一審判決就被告被訴一部分犯行諭知無罪，經第二審判決予以維持外，尚包括第一審判決對被告被訴一部分犯行為有罪判決，並就被告被訴他部分犯行，認為不能證明被告犯罪或其行為不罰，且該被訴他部分犯行倘成立犯罪，與該一部分被訴犯行有罪部分具有裁判上或實質上一罪關係，而於理由內說明該被訴他部分犯行不另為無罪諭知之旨，經第二審判決予以維持，或改判而就該部分於主文諭知無罪，或第一審就被告被訴一部分犯行諭知無罪之判決，惟第二審認為該被訴一部分犯行倘成立犯罪，與他部分被訴犯行有罪部分具有裁判上或實質上一罪關係，而撤銷第一審就該被訴一部分犯行之無罪判決，並於理由內說明該被訴一部分犯行不另為無罪諭知之情形。此係被告被訴一部分犯行既經第一審及第二審判決均諭知無罪或於理由內說明不另為無罪之諭知，實質上均屬就該被訴一部分犯行為無罪之判決，檢察官就此被訴一部分犯行提起上訴，仍屬刑事妥速審判法第9條第1項所定對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴，其上訴理由書應具體敘明第二審判決關於此部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列之事項，若未具體敘明，即屬上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。㈡本件原判決以公訴意旨略稱： ⒈北市聯醫中興院區放射線診斷科主任楊展明於擬定「數位式X 光機」採購之需求規格時，與老達利公司蔡金蓀、X光事業部經理劉仁釧等人共同商議制訂僅有日系廠牌同級產品（老達利公司總代理之TOSHIBA、日立HITACHI）得以進入之規格，使其他歐美系廠牌之競爭廠商代理之同等級產品無法符合所定規格要求，而須以較高價位產品（如SIEMENS AXIOM Iconos R200）參與投標，另於採購規格說明書納入軟體特殊功能，以及以無線數位式平板偵測器需求，用以排除偉信公司代理之HITACHI廠牌，因而限制其他廠商之競爭，而由老達利公司得標等情。 ⒉北市聯醫仁愛院區放射線診斷科組長即被告黃敏雄於102年3月21日簽請仁愛院區購置「放射科用影像讀取儀（含操控工作站DR）2台」（採購案件編號S102AB126）。其明知辦理採購不得利用制訂招標規格之主管事務權限為不當限制，竟基於圖利老達利公司之犯意，違背政府採購法及其施行細則相關規定，於101年12月17日與老達利公司經理劉仁釧電話聯繫，許諾以老達利公司產品CANON CXDI-70C之X光數位攝影系統規格製作招標規格說明書，將CANON（佳能）專有之「規格項目3：19英吋或以上液晶顯示器及觸控式面板」等規格納入，排除其他日系競爭對手日立亞祿加（ALOKA）、富士（FUJI）等廠牌，另亦使歐系競爭廠商奇異（GE）、西門子（SIEMENS）、Carestream等同級商品因無價格競爭優勢而棄標，致102年4月30日第1次開標時，僅老達利公司1家投標而流標，繼而於102年5月3日將康世公司欲參與投標之情事，透過老達利公司周致宏轉知劉仁釧，嗣於102年5月8日第2次開標時，康世公司因故未參與投標，僅有老達利公司1家投標，並順利以425萬元平底價得標，而圖利老達利公司115萬9,278元等情。 ⒊高雄榮民總醫院胸腔內科主任即被告賴瑞生於101年8月13日簽請高雄榮民總醫院以節餘款購置「多功能電動手術台含專用保護腳架組等5項－第2品項：數位彩色超音波掃描儀1台」（採購編號：KCLP-01011，請購金額240萬元）。其明知辦理採購不得利用制訂招標規格之主管事務權限為不當限制，竟與老達利公司高雄分公司業務專員許霓雯、老達利公司超音波事業部副理鄒文權，共同基於圖利老達利公司之犯意聯絡，賴瑞生將其職務應製作之「市場調查規格評鑑表」及「採購規格需求表」，交由許霓雯代擬，許霓雯即與鄒文權商討製訂「壹、主機部分：......2.具備10吋或以上智慧型彩色液晶指令觸控面板......」等足以排除其他廠商競爭（如SIEMENS、PHILIPS、GE、ALOKA、HITACHI等廠牌，均無法符合本招標規格或不符成本而棄標）之採購規格，以填載老達利公司產品TOSHIBA Xario SSA-660A及愛樺公司產品SIEMENS S2000超音波可以符合需求規格（實際並無穿刺探頭，且不具4個穿刺角度）不實資訊之「市場調查規格評鑑表」後，以電子郵件方式寄送前述賴瑞生指示代擬之「市場調查規格評鑑表」、「設備採購規格需求表」、「採購前自我檢核表」及「採購規格訂定審查表」予不知情之醫師歐亭芸轉寄予賴瑞生。賴瑞生再於101年10月1日以設備請購單將上開需求規格提請審核通過後，而於101年11月12日辦理開標，果其他廠商均未投標，導致該項目僅老達利公司1家投標，遂以215萬元順利得標，圖利老達利公司57萬1,656元等情。 ⒋因認楊展明所為，係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標；鄒文權、許霓雯所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利；黃敏雄、賴瑞生所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利、政府採購法第87條第3項之妨害投標罪嫌（起訴書之所犯法條欄對於楊展明、黃敏雄、賴瑞生部分，雖漏未引用政府採購法第87條第3 項之規定，惟第一審、原審均認楊展明等人妨害投標犯行，已經起訴，而予以審理）。惟經審理結果，第一審判決認為不能證明楊展明、黃敏雄、賴瑞生、鄒文權、許霓雯（下稱楊展明等5人）有如公訴意旨所指妨害投標或對於主管事務圖利等犯行，而於理由說明不另為無罪之諭知（見第一審判決第95至128頁），以及經原判決認為不能證明犯罪而分別諭知無罪（見原審判決第5至53頁、第62頁）。則楊展明等5人被訴涉犯對於主管事務圖利、妨害投標罪嫌部分，既經第一審及原審審理結果，均認為不能證明犯罪而於理由內說明不另為無罪之諭知，或分別諭知無罪，實質上均屬就該被訴對於主管事務圖利、妨害投標犯行為無罪之判決，檢察官就楊展明等5人被訴對於主管事務圖利、妨害投標等犯行提起上訴，依上開說明，其上訴理由書自應具體敘明第二審判決關於此部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列之事項，以符上訴之法定要件。㈢本件檢察官不服原判決認為不能證明楊展明等5人有上述妨害投標、對於主管事務圖利犯行，而為無罪之論斷，提起第三審上訴（見本院卷第82至113頁所附檢察官上訴書第2至33頁）。其上訴意旨略以：⒈原判決未於理由詳予說明，對於楊展明之供述、蔡金蓀之證詞及卷附通訊監察錄音對話譯文內容，何以取信其一而為有利楊展明之證據，摒棄其餘之心證理由，有理由不備之違法。⒉原判決率依黃敏雄之供述、證人張婉真、林建達、劉仁釧、劉宥辰之證詞及卷附通訊監察對話錄音譯文，以黃敏雄告知老達利公司之招標規格及康世公司將參加投標等訊息，無對任何公司形成競爭優勢；且黃敏雄係利用市場調查，考量預算金額、儀器品質及日後維修整合而決定採購規格，無圖利老達利公司之故意，而認無證據證明黃敏雄有對於主管事務圖利犯行，有採證認事違反證據法則及適用法則不當之違誤。⒊原判決以賴瑞生告知老達利公司「數位彩色超音波掃描儀」之採購訊息為市場調查行為，又據卷附通訊監察錄音對話譯文等相關證據，以賴瑞生、鄒文權、許霓雯無圖利之故意，而認無證據證明賴瑞生、鄒文權、許霓雯有對於主管事務圖利犯行，有採證認事違反證據法則及適用法則不當之違誤云云，並未具體指摘原判決就楊展明等5人被訴對於主管事務圖利、妨害投標犯行為無罪之論斷，究竟有無適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例之情事，則其所提起之上訴，即難謂符合上揭提起第三審上訴之法定要件。揆之首揭說明，應認本件檢察官關於楊展明等5人上述對於主管事務圖利、妨害投標犯行部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。二、楊展明、黃敏雄、賴瑞生、黃龍月被訴公務員洩漏國防以外之秘密部分㈠按起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，法院不受檢察官所引起訴法條之拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，雖漏引起訴法條，仍應認為業已起訴。依本件起訴書之犯罪事實欄一之㈠至㈣記載：「楊展明......於本採購案未進行相關公告、招標程序前......即將應保密之採購案訊息，及已核定之招標規格於102年5月17日事先洩露（漏）予蔡金蓀、劉仁釧知悉......」、「......黃敏雄明知機關辦理招標，不得於開標前洩漏領標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，CANON（佳能）專有規格納入......於102年5月3日將康世公司欲參標之情事，透過老達利公司周致宏告知劉仁釧......」、「......由賴瑞生事先將應保密之採購標案訊息洩露予許霓雯知悉，並將其職務應製作之『市場調查規格評鑑表』及『採購規格需求表』，交由許霓雯代擬，許霓雯即與鄒文權商討如何制訂足以排除其他廠商競爭之採購規格......」及「......黃龍月......將該標案其他廠商規格資料洩漏予蔡錫福知悉，並由蔡錫福代擬行政院衛生署（現改制為衛生福利部）裝備審查委員會審查意見之回覆意見，使老達利公司得以取得事先準備招標資料及維持以有利於老達利公司產品為招標規格之競爭優勢」等情觀之，檢察官起訴之犯罪事實，實已涵蓋公務員洩漏國防以外秘密犯行，起訴書之所犯法條欄雖漏未引用刑法第132條第1項之規定，並無礙於此部分業經起訴，而為第一審、原審審判之範圍，先予敘明。㈡刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。㈢原判決撤銷第一審關於就起訴書犯罪事實欄一之㈠至㈣所示被訴公務員洩漏國防以外秘密犯行，依刑法第132條第1項規定（法定刑為3年以下有期徒刑），論處楊展明、黃敏雄、賴瑞生、黃龍月罪刑部分之判決，改判諭知楊展明、黃敏雄、賴瑞生、黃龍月均無罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款規定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件。且無該條同項但書規定之情形，依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。此部分既屬不得上訴第三審之罪之案件，要不因原判決正本附記「檢察官及被告賴瑞生（有罪部分），如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀」，而受影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 7 月 26 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官錢建榮法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官劉藝文中　　華　　民　　國 113 年 7 月 31 日

最高法院112年度台上字第1286號

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