最高法院刑事判決

上訴人

陳言愷

選任辯護人

洪嘉傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月14日第二審判決（111年度上訴字第2890號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39469號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件第一審認定，上訴人陳言愷有如第一審判決事實欄一所載，與暱稱「小六」之黃少瀹（未經起訴）利用「WeChat」通信軟體以「精勾北」名義發送販賣第二級毒品甲基安非他命混合二種以上第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝甲西泮、耐妥眠毒品成分之毒品咖啡包以及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包訊息之方式，共同販賣該等毒品予員警未遂犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論處上訴人販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑（以一行為觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年6月），並為沒收宣告之判決。嗣上訴人提起第二審上訴，原審以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，而僅以第一審關於其量刑妥適與否為審理範圍。經原審審理結果，維持第一審之宣告刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。　上訴意旨略以：甲基安非他命僅佔本件毒品咖啡包之極微量，此攸關上訴人量刑參考，原審未依上訴人聲請臺北榮民總醫院進行鑑定其危害程度，以釐清有無依販賣第二級毒品法定刑再加重二分之一之必要，並認上訴人無刑法第59條酌減其刑規定之適用，分別有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法等語。

惟查：

㈠民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增列第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，立法理由說明所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是本罪之立法目的即在遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通，倘行為人知悉出售之咖啡包毒品內並非毒品原型晶體，而有可能混入多種成份不明之毒品，造成施用者危險，然猶不違其本意而出賣，仍應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責，並不因混合毒品比例高低而有適用上之差別。原判決已說明本件扣案毒品咖啡包鑑定結果，驗餘量為1.6405公克，其中第二級毒品甲基安非他命之純質淨重為0.0027公克、第三級毒品硝甲西泮之純質淨重為0.0065公克（另有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠，均因含量極微而未進行純質淨重鑑驗）等情，依前開新增毒品危害防制條例第9條第3項規定混合二種以上之毒品加重其刑之立法意旨，本案扣案毒品咖啡包之毒品成份雖比例有差別，然混合之後，其危險性及致死率仍高於施用單一種類者，自不因混合毒品比例高低而有適用上之差別，已足為本件量刑審酌事項之判斷，是上訴人之辯護人聲請將扣案毒品再囑託臺北榮民總醫院進行鑑定乙節，核無調查之必要等旨（見原判決第5至6頁）。此部分所為論斷，於法並無不合，核無調查證據職責未盡、理由不備之違誤。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已敘明第一審經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，並無情輕法重，仍屬過苛情形，自無從依刑法第59條酌減其刑，上訴人及其原審辯護人辯稱：上訴人於偵查中供出毒品上手而查獲，及其販賣毒品次數、對象、數量及金額均非甚鉅，造成社會整體侵害之程度微小，亦非以販毒為生，僅因一時思慮不周而鑄下大錯，現已深刻醒悟，尚有未滿2歲之未成年子女須照護，且其雙腳置換髖關節已不良於行等情，均不足認上訴人有足以引起一般同情，堪可憫恕之特殊原因或環境，難認符合刑法第59條酌減刑度之規定等旨（見原判決第4至5頁），並無判決不適用法則或適用不當、不備理由之違誤可言。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官　林立華