最高法院刑事判決

上訴人

周瑜萱

夏延忠

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度上訴字第801號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、周瑜萱部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人周瑜萱有第一審判決事實欄所載加重詐欺、行使偽造公文書等各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處其犯如第一審判決附表（下稱附表）二編號1 、4所示3人以上共同犯詐欺取財2罪刑，併諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並補充說明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於周瑜萱否認有3人以上共同犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、周瑜萱上訴意旨略以：其於原審請求參酌本案與另案臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）106年度訴字第555號判決（上訴後繫屬原審案號：107年度上訴字第1025號，下稱前案）之犯罪事實，縱令非屬包括之一罪，仍係於同一時期（民國106年1至3月）所犯，且共犯均相同，顯係同一共犯結構人員於同一時期內，密接分別所犯，其同時查獲後，由不同之警察機關分別調查各自移送檢察官偵查起訴，分別繫屬不同法院（即前案高雄地院及本案第一審法院〈臺灣橋頭地方法院〉）判決，而因高雄地院判決在前並宣告緩刑，縱本案雖亦與告訴人和解，且犯罪次數僅為2罪，仍未能給予緩刑，惟以刑法第74條第1項第1款規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其基準點究係以裁判時或犯罪時為準，容有疑義，原判決遽採裁判時為基準，認本案無該條款規定之適用，不得宣告緩刑，其法則適用似有待商榷等語。

四、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。而刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條第1項所定之條件，法院本有自由裁量之職權，亦即法院裁判宣告前，乃以被告是否符合該條項所定「未曾受有期徒刑以上刑之宣告」（第1款），或「有期徒刑執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」（第2款）情形之一，作為認定之基準。故該項第2款所稱：「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。倘後案「宣示判決時」，被告已經前案判決並宣告有期徒刑在案，且無逾執行完畢或赦免後5年以上，或所受緩刑宣告期滿之情形者，均難謂符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件。

五、周瑜萱上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，係置原判決所為明白論斷於不顧，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回周瑜萱之上訴，其請求本院諭知緩刑，自無從審酌，附此敘明。

貳、夏延忠部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人夏延忠因加重詐欺案件，不服原審判決，於民國112年1月19日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕