最高法院刑事判決

上訴人

紀婉柔

選任辯護人

莊賀元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月17日第二審判決（111年度上訴字第3733號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1476號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑並諭知沒收。固非無見。

二、惟查：

㈠行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條前段所明定。又民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定：「犯前5條(即第4條至第8條)之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，自以施行後犯之者始能適用該規定予以論罪科刑。依原判決認定之事實，上訴人於108年12月間購入其附表一所示第二級、第三級、第四級毒品，伺機販賣予不特定人牟利而持有，嗣於109年1月12日經警佯裝買家購買毒品大麻而查獲，並扣得所示毒品。則上訴人行為時，毒品危害防制條例第9條第3項尚未公布、施行，縱其意圖販賣而持有之毒品有混合二種以上毒品，亦無適用該規定論罪並加重其刑之餘地。但本件依原審筆錄及原判決之記載，審判長於審理期日時先諭知上訴人可能涉及毒品危害防制條例第9條第3項之罪(見原審卷第126頁)，復於判決理由內說明上訴人意圖販賣而持有混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一(見原判決第7頁第20至22行、第9頁第24、25行)，似認上訴人此部分涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之罪，並予加重其刑，不無適用法則不當之違法。

㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又109年7月15日施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，限縮自白減輕其刑之適用範圍，此顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，依前揭說明，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應有上開新舊法比較規定之適用。　依原判決事實之認定及理由之記載，上訴人就108年12月間至109年1月12日間之販賣第二級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪，於原審均坦承不諱，又稽之卷證，上訴人於檢察官偵訊及法官羈押訊問時，對原判決所認定之犯罪事實似未否認(見偵查卷第90、242頁，聲羈卷第20、21頁)，倘均無訛，上訴人是否有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，尚非無疑，原審就此攸關上訴人權益之事項未釐清、說明，容有查證未盡及理由欠備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕