臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

紀婉柔（原名紀宛君）

選任辯護人

吳意淳法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第844號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1476號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、紀婉柔明知大麻、甲氧基甲基安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺係屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品、硝西泮係屬毒品危害防制條例規定之第四級毒品，依法不得販賣及持有，於民國108年12月向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳價格，購入如附表一所示第二級、第三級及第四級毒品，欲伺機販賣與不特定人牟利而持有，竟與真實姓名年籍不詳綽號「寶寶」、「馨菲ㄦ」之人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於109年1月1日10時30分許，在不詳地點，由「寶寶（嫑嫑）傳播控台」以通訊軟體WeChat（下稱微信）刊登以「花（圖示）」暗示提供大麻交易、如附表二廣告內容欄所示之訊息，適於同年1月12日20時31分許，新北市政府警察局新莊分局員警於執行網路巡邏發現即以微信與其聯繫，並喬裝買家約定以新臺幣（下同）22,000元之代價，購買大麻1盎司，並相約在新北市○○區○○街00號巷口前交易，嗣於同日22時許，紀婉柔依「馨菲ㄦ」指示抵達上址後，要求員警隨同其前往新北市○○區○○路000號，由紀婉柔先前往該址4樓頂加租屋處（下稱前開租屋處）拿取大麻，復下樓交付大麻1包與員警，並收受該員警交付之現金22,000元，而為警當場查獲而未遂，並扣得如附表一編號1之大麻1包及IPHONE行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000)，嗣經警至前開租屋處搜索，並扣得如附表一編號2至4所示毒品。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告紀婉柔（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第84、86、126、132頁），並經證人李易凱、陳建瑜、婁少懷、陳建甫於原審證述明確（見原審卷第323至348、354至373、456至457、461、464、603至616頁），並有「寶寶」與警員通訊軟體對話紀錄、搜索扣押筆錄（513號前）暨扣押物品目錄表、通訊軟體販賣毒品廣告截圖、被告與「馨霏儿」之通訊軟體對話紀錄、被告與「馨霏儿」之通訊軟體對話譯文、租屋處搜索扣押筆錄（503號4樓頂樓）暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片、被告與「洪承亦」之通訊軟體對話紀錄、被告與「廖均騰」之通訊軟體對話紀錄、被告與「阿正」之通訊軟體對話紀錄、被告手機内通訊錄客人名單、被告手機内備忘錄資料、内政部警政署刑事警察局109年4月13日刑鑑字第1090007425號鑑定書（見偵卷第37、39至43、57至65、145至147、151至153、157、275頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月23日調科壹字第10923003990號鑑定書可佐（見偵卷第29至33、85、137至143、201、265頁），被告於本院坦承本次販賣大麻確有獲利等語（見本院卷第133頁），則其意圖營利而販賣第二級毒品未遂之犯行，應堪認定。

（二）按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決意旨參照）。觀之如附表二所示廣告內容及員警與「寶寶」簡訊對話紀錄、如附表三所示被告與「馨霏儿」之通訊軟體對話紀錄及通訊軟體對話譯文等卷證內容，員警於當日20時37分與綽號「寶寶」約定交易毒品事宜後，於同日21時49分，綽號「馨霏儿」之人遂與被告聯繫由被告交付毒品事宜，被告並曾表示需與買家共同坐車前往連城路等情，此亦與證人李易凱、陳建瑜於原審證述情節大致相符（見原審院卷第323至353、353至382頁），且被告就其交付第二級毒品大麻與員警乙節亦坦承不諱，顯見毒品交易送貨、款項計算等構成要件事實之交易細節，被告均曾與綽號「馨霏儿」之人進行討論，且就分工狀況，確係由被告負責送貨收款，故被告所為已係部分分擔實行犯罪行為。

（三）扣案如附表一編號2至4所示毒品部分被告雖辯稱係其男友陳建甫所購入，惟查：

1.證人陳建甫於原審證稱：我跟被告交往達6、7年，案發當時還是男女朋友，前開租屋處雖然是我租的，但我很少去，忘記住多久了，被告有住在該處、也有該處鑰匙，被告會住在自己家中，偶爾也會過去前開租屋處居住，朋友們則要透過我跟被告才能過去，查獲當天我沒有在前開租屋處，對於是否看過前開租屋處內扣案如附表一編號2至4所示毒品我要拒絕回答辯護人的問題，因為擔心可能被判刑，至於毒品不是我買的，以前雖然碰過毒品，也沒有施用前開租屋處內的毒品，被告當時除了我以外還有別的男友，我後來也因此跟被告分手，我不認識「寶寶」等語（見原審院卷第603至615頁），另徵之本案查獲過程，係員警喬裝買家欲購買如附表一編號1所示毒品，被告因將前開毒品放置於前開租屋處，遂與喬裝買家之員警共同前往前開租屋處附近，由被告上樓至前開租屋處內取得如附表一編號1所示毒品後，下樓與員警交易而當場查獲，此有證人李易凱、陳建瑜於原審證述及如附表三被告與「馨霏儿」之通訊軟體對話紀錄、譯文在卷可佐（見偵卷第137至143、201至202頁，原審卷第323至353、353至382頁），則被告既持有前開租屋處之鑰匙，且知悉如附表一編號1所示毒品放置在前開租屋處內，又該處僅為套房，室內空間狹小，入內有看到毒品等節，此有證人莊立群、婁少懷、何錦軒於原審證述明確（見原審卷第391、459至460、594至595頁），而本院函詢有無因被告之供述毒品來源而查獲上游陳建甫，經新北市政府警察局新莊分局函復因被告無法提供與陳建甫之對話紀錄，且本案僅有被告一人單一指證，故無法查緝陳建甫到案，有新北市政府警察局新莊分局111年11月28日新北警莊刑案第0000000000號函在卷可參（見本院卷第95-97頁），則被告所辯扣案之物係陳建甫所購入云云，並無證據相佐，且被告於本院亦坦承：我承認我可以管理陳建甫的毒品，我賣給警察的大麻，與家裡查獲的毒品是同時在同一地方持有的，大概是108年12月左右等語（見本院卷第132頁），益徵如附表一編號2至4所示毒品放置於前開租屋處內應為被告所持有至明。

2.員警於前開租屋處內查獲如附表一編號2至4所示毒品，就編號2所示毒品總共331包，其中306包外觀為橘黃色包裝、外觀型態相似，其中16包外觀為彩色包裝、外觀型態相似，其中9包為綠色包裝、外觀型態相似；編號3所示毒品總共503顆，均為橘色圓形藥錠，分別由5個透明夾練袋包裝；編號4所示毒品總共96顆，為橘色圓形藥錠，此有扣案毒品照片、内政部警政署刑事警察局109年4月13日刑鑑字第1090007425號鑑定書1在卷可佐（見偵卷第59至65、275頁），是認上開毒品顯然經過分裝。衡酌上開毒品驗前淨重高達1633.66公克，且外包裝完整，件數甚多，附表一編號3所示毒品顆粒數量達503顆之多，卻僅放置在無特殊防潮功能之一般夾鏈袋中、分裝為5包，此保存方式將使毒品與空氣接觸而可能受潮變質或耗損，且每包內含大量藥丸，明顯超過單純施用毒品者每次吸毒以及短期內吸食完畢之份量，堪認如附表一編號2至4毒品應非單純供被告施用甚明。再依被告所述，扣案被告手機內與「洪承亦」、「廖均騰」通訊軟體對話紀錄，均係二人向被告詢問毒品價格，此經被告於偵查及原審供述明確，並有「洪承亦」、「廖均騰」之通訊軟體對話紀錄在卷可佐（見偵卷第145至147、241至242頁，原審卷第201頁），另參以如附表四所示被告與「阿正」之通訊軟體對話紀錄，綽號「阿正」之人稱被告「果汁朋友」，並向被告詢問「一個送嗎」等語，考量販毒者為躲避查緝，自不可能公然揭示係欲販售某種毒品，必當係以某種代號、暗語或借稱替代兜欲售毒品之訊息，而被告在上開對話紀錄中，顯然同意交易地點在內江街昆明街口之全家便利商店，是被告在該等對話中，堪可認定被告明白綽號「阿正」之人所傳達訊息內容意指為何，並進而相約碰面地點，其意圖販賣而持有扣案附表一編號2至4所示之毒品，應可認定。

3.查被告於本院坦承可以管理扣案之所有毒品，其販賣予警察之大麻，與家裡扣案之毒品是同時在同一地方持有的等情（見本院卷第132頁），依卷內現存事證尚難以判斷附表一編號2至4所示毒品係分批購入，是本案無法排除被告於如附表一編號1所示販賣予喬裝買家即員警之大麻1包，與其餘經查扣如附表一編號2至4所示毒品係同時販入，其意圖販賣而同時持有附表一所示各級毒品，應可認定。

（三）綜上所述，被告於本院前揭任意性自白，核與事實相符，足堪認定，本案事證明確，被告所為犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109年1月15日經總統公布，其中第4條、第17條第2項等規定，於公布後6個月即109年7月15日施行。經比較新舊法，關於毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪經修正後，分別將法定刑中關於所處有期徒刑部分，從7年以上有期徒刑提高至10年以上有期徒刑，及關於得併科罰金金額，從新臺幣1,000萬元提高至1,500萬元，是此部分修正後之法律並未有利於行為人，顯以舊法即行為時法較有利於被告，自應適用修正前之舊法。

（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及意圖販賣而持有附表一編號2至4第二級、第三級及第四級毒品罪。其意圖販賣而持有混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。其販賣第二級毒品大麻而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其意圖販賣而購入同時持有附表一所示各級毒品，進行販賣附表一編號1所示第二級毒品大麻未遂，係屬一行為觸犯上開數罪名，應依想像競合犯論以較重之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書認其意圖販賣而持有附表一編號2至4所示第二級、第三級及第四級毒品罪部分另成立販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪，尚有誤會，然因基本社會事實同一，並經本院踐行告知罪名，並經檢察官、被告、辯護人辯護後，無礙被告防禦權之下，爰依法變更起訴法條。

（三）被告與真實姓名年籍不詳之「寶寶」、「馨菲ㄦ」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）刑之加重、減輕：

1.被告如事實欄一（一）所示之販賣第二級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

2.不適用毒品危害防制條例第17條第1項：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、102年度台上字第730號判決意旨參照）。查被告固供陳毒品來源為陳文傑、陳建甫等人，惟經本院函詢新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局），其函覆稱：被告當時無法提供與上游之對話紀錄，且本案僅有被告單一指證，故無法查緝上游陳建甫到案等語，及經本院電詢新莊分局，偵查佐徐浩哲答稱：就陳文傑的部分亦沒有查緝到等語，有新莊分局111年11月28日新北警莊刑字第0000000000號函暨檢附員警職務報告、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第97、119頁），揆諸前揭說明，顯然檢警機關並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

3.不適用刑法第59條：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。衡酌販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之犯罪，查被告所犯之販賣第二級毒品未遂為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，且屬助長毒品流通之嚴重不法行為、其所為犯行亦無非係為圖己利而為，衡以犯罪情節及其依前述規定減輕後之法定刑，難謂有情輕法重之情形，且被告之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是本案於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。辯護人此部分之主張，不予採之。

三、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告意圖販賣而同時持有附表一編號1及編號2至4所示毒品，其意圖販賣而持有混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，其進而販賣附表一編號1之第二級毒品犯行，係屬一行為觸犯販賣第二級毒品罪與意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪，為想像競合犯，應依想像競合犯論以較重之販賣第二級毒品未遂罪，業如前述，原審認被告所為，應論以二罪，容有未洽；（二）被告販賣第二級毒品並無供出毒品來源而得依法減輕其刑，原審認以可資適用減刑規定，亦與法有違；（三）依卷內現存事證尚無足資證據認陳建甫與被告間為共犯關係，原審論以共犯，亦有未合。被告上訴意旨坦承認罪，請求從輕量刑云云，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品為極易成癮且戕害他人身心健康甚鉅，經政府嚴令禁止販賣、轉讓、持有等，被告猶恣意違反國家禁令，出於販賣毒品以牟利之犯罪動機與目的，危害社會秩序情節，其行為實已構成毒品之流通，影響國民身心健康，殊值非難，惟念及被告犯後坦承犯行，配合警方調查持有其餘毒品等情，及其犯罪之動機、目的、手段暨其前案紀錄，素行尚可，兼衡其自承為國中肄業之智識程度、從事檳榔攤工作，月收入約3萬元，未婚無子女、需扶養罹患肺癌三期之父親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：

（一）扣案如附表一編號1、4所示毒品，經鑑定後，含有該編號所示鑑定結果成分，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收並銷燬之。

（二）扣案如附表一編號2、3所示毒品，經鑑定後，含有該編號所示鑑定結果成分，均為違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於何人所有，均宣告沒收之。

（三）扣案IPHONE行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)，為被告販賣第二級毒品未遂所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第16頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被告所有，予以宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。