最高法院一○六年度台上字第一一三○號

最高法院刑事判決　　　　　　 一○六年度台上字第一一三○號

上訴人

姜慧敏

　　　　　　李宗庭

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○六年二月九日第二審判決（一○五年度上訴字第九○二、九○三號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二○四○五、二○五六六、二四一六一、二五二二八、二五五二七、二六四四四號，一○五年度蒞追字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人姜慧敏、李宗庭違反毒品危害防制條例及姜慧敏違反槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於姜慧敏非法持有槍砲主要組成零件、李宗庭部分科刑之判決，改判仍論處姜慧敏犯非法持有槍砲主要組成零件罪刑，李宗庭犯如原判決附表（下稱附表）二編號5 共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月），及維持第一審論處姜慧敏犯如附表二編號1 、3 至7 販賣第二級毒品共六罪刑、如附表二編號2 販賣第一級毒品罪刑暨非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決（姜慧敏定應執行有期徒刑二十一年十月），駁回姜慧敏該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就李宗庭否認犯行之供詞及所辯姜慧敏交付其一只手提袋，託其轉交予李明坤，其不知手提袋內之物是毒品各語，認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，對於㈠姜慧敏所為附和李宗庭，陳稱李宗庭不知受託交付予李明坤之物是毒品甲基安非他命；㈡證人李明坤於第一審翻異前詞，改稱李宗庭交付一包毒品甲基安非他命係以衛生紙包裝，裝於手提袋內等說詞，何以不足採憑之理由，業已論述明白。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、原判決認定李宗庭有如附表二編號5 所載與姜慧敏共同販賣第二級毒品甲基安非他命予李明坤犯行，係以姜慧敏與證人李明坤所供該次其二人有於電話中達成價金及毒品甲基安非他命之交易合意，嗣由姜慧敏委請李宗庭攜帶毒品甲基安非他命交付予李明坤等情一致，雖就李宗庭是否知悉交付之物是毒品甲基安非他命、毒品包裝方式及交付地點之供述互有出入或前後不一之情形，但勾稽李宗庭、李明坤與姜慧敏間之通訊監察譯文，李宗庭未覓得李明坤而向姜慧敏詢問李明坤所在；李明坤因未見姜慧敏委託之人而詢問確認，姜慧敏隨即指出該人係綽號「天龍」，駕駛香檳色轎車等特徵，李明坤復提及「因為等ㄟ人家可能還要那個啊」，姜慧敏則回以「要按捺」，李明坤乃表示「半那個啊」，姜慧敏立即回覆「你直接交代那個少年家…他叫做『阿龍』」等語，審酌李明坤於偵查中證稱：李宗庭交付一個小夾鍊袋，可以直接看到內容物是透明結晶物，雙方沒有交談等語，復於第一審證述：上開通話內容是指其等一下要增加毒品甲基安非他命的數量，姜慧敏指示直接交代該交付毒品之人即可，其先前不認識李宗庭，李宗庭開車交付毒品時才認識等情，敘明甲○○並非單純受託順便轉交毒品甲基安非他命予李明坤，對於姜慧敏委請其與李明坤會面緣由為交易毒品甲基安非他命有所知悉，直接扮演交付甲基安非他命及傳遞交易訊息之角色之理由。再參酌李宗庭自承其曾施用毒品甲基安非他命而在執行觀察勒戒之前科紀錄，說明李宗庭應已知悉該透明夾鍊袋之內容物係毒品甲基安非他命，方未與李明坤交談，刻意不論及該敏感之事物。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則，不得任意指為違法。且本次交易毒品種類為毒品甲基安非他命，業經買賣雙方姜慧敏、李明坤供述一致，縱未扣得毒品，仍無礙李宗庭成立上開犯行。要無李宗庭上訴意旨所稱欠缺補強證據、判決理由不備之違法。

四、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原判決認附表二編號5 犯行，已載明係由姜慧敏與李明坤於電話中達成交易毒品甲基安非他命之合意，再由李宗庭交付毒品予李明坤，以及說明李宗庭與姜慧敏就該次犯行，既互有參與，且主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，因認李宗庭所為該當於販賣第二級毒品罪，其適用法則並無違誤。李宗庭上訴意旨謂其應僅成立轉讓毒品或幫助施用、販賣毒品罪，核非有據。

五、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵此類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟以節約司法資源而設；故必須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用。原審依其調查所得，業已論列說明姜慧敏就附表二編號1、3所示犯行，均於偵查及審判中自白不諱，爰依上開規定減輕其刑。至於姜慧敏如附表二編號2、4至7 所示犯行，卷查其固於第一審或原審中坦認，但未曾於警詢時或偵查中自白，揆諸上開說明，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用。姜慧敏任憑己意，執以指摘原判決此部分有判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違法，核非有據。

六、刑事訴訟法第三百七十條第一項固明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定，皆包括在內。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第五十九條之規定而酌減其刑，即屬用法失當。另是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審認第一審適用刑法第五十九條酌減其刑之規定，減輕李宗庭之刑責，有適用法條不當之情形，以之為由，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，已詳予敘明，即難謂與刑法第五十九條及不利益變更禁止原則之旨意相違。李宗庭此部分上訴意旨指摘原判決適用法則不當，核非適法之第三審上訴理由。

七、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，且應審酌回復社會規範秩序之要求，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。法院在定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。本件原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就上訴人等所犯違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例各罪量定之刑罰，及就姜慧敏部分定其應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、定應執行刑之恤刑目的無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。李宗庭、姜慧敏上訴意旨指摘原判決量刑、定執行刑過重，而有不適用法則、判決理由不備之違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭