最高法院一○○年度台上字第一五五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一五五三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李安棋

選任辯護人

林益堂律師

被告

岳玉珍

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月五日第二審判決（九十九年度上訴字第二一七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第九八八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告李安棋、被告岳玉珍有其等犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告等如原判決附表一所示共同販賣第一級毒品既、未遂及販賣第二級毒品各罪刑（販賣第一級毒品含未遂部分共九罪；販賣第二級毒品部分共十罪。均處有期徒刑，並皆為相關從刑之宣告）。固非無見。

惟按：刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。原判決認定被告等共同販賣第一、二級毒品，不僅於偵查及審理中自白，且供出毒品來源，因而查獲正犯伍權峯，而有毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項規定之適用（見原判決第六、七頁）。惟毒品危害防制條例第四條第一項規定販賣第一級毒品之罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑；販賣第二級毒品之罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑。而無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十五條第二項及第六十六條分別定有明文。另依刑法第七十一條第二項規定：「有二種以上減輕者，先依較少之數減輕之」，則被告等經論處共同販賣第一級毒品罪刑部分，先依毒品危害防制條例第十七條第二項「減輕其刑」之規定減輕其刑，再依同條第一項「減輕或免除其刑」之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑期本得減至有期徒刑五年以上；另原判決附表一編號十九部分，原判決認定為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定得再遞減其刑，此部分法定最輕本刑本得減為有期徒刑二年六月以上；至其等所犯販賣第二級毒品罪部分，亦應依前開條例第十七條第一、二項減輕其刑及遞減其刑，且有依法得減至三分之二者，其法定最輕本刑本得減為有期徒刑一年二月以上。乃原判決就被告等共同販賣第一級毒品罪部分，既認均應分別量處有期徒刑六年七月至六年十月不等；販賣第一級毒品未遂部分應分別量處有期徒刑二年十月或三年不等；販賣第二級毒品部分，應分別量處有期徒刑一年四月至一年七月不等，則其刑度依上開條例第十七條第二項、第一項規定遞減其刑後，並無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第五十九條規定酌減其刑之情形。而原判決理由欄竟說明：「被告等於偵查中、第一審及原審時均坦承全部犯行，應均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，……被告等販賣海洛因及甲基安非他命遭查獲之對象僅有五人，且販賣之量均僅新台幣（下同）百元至數千元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，故認即令依前述減刑規定後，其二人犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，科以上開刑度仍嫌過重，爰對被告等均依刑法第五十九條規定，各予酌量減輕其刑。又被告等於被警查獲後，供出其等毒品係購自伍權峯，因而查獲上游販毒者伍權峯，……，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，並均遞減其刑。」等旨（見原判決第六頁以下理由三之㈤），即有適用法則不當併理由矛盾之違法。又刑及其執行刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權。但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。倘量刑輕重相差懸殊，悖於比例原則及公平原則，即難謂適法。依被告等所供：「其二人為男女朋友，已經同居一年多，供販毒之0000000000、0000000000號電話係其等一起使用，且彼此約定，何人接到購買毒品之來電，即由何人去送毒品，如果雙方都有空，即一起攜帶毒品交付購毒者，而當次未去交付毒品者，亦皆知道對方接電話後要去賣毒品，賣毒品所得均是二人一起花用」等語（見第一審卷第十五、十七頁）；且被告等均有多次犯罪紀錄，素行不良，此亦有台灣高等法院被告刑案紀錄表可稽（見原審卷第二六至三一頁），則依原判決所認，被告等固均應構成共同正犯，但被告等分擔犯罪行為之程度、犯罪之情節，二人有何不同，何以被告等所犯十九罪，均量處岳玉珍以較高之刑度，尚待研求。原判決就量刑所為說明過於簡略，致本院不足以判斷原審所為刑之量定，是否合於比例原則、平等原則及罪刑相當原則，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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