最高法院刑事判決

上訴人

徐詠慶

選任辯護人

賴鴻鳴律師

劉錦勳律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月11日第二審判決（111年度上訴字第3637號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8332號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判諭知上訴人徐詠慶未扣案犯罪所得新臺幣（下同）37萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺；尚犯參與犯罪組織、洗錢）罪刑部分之判決，駁回檢察官及其此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、上訴人上訴意旨略稱：

(一)原判決說明其所引用之被告以外之人於審判外所為之「其他供述證據資料（人證與文書等證據）」，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人及其辯護人均同意或不爭執其證據能力，依各該證據作成時之情況，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定有證據能力。並未綜合審酌其採為判決依據之各項審判外供述證據製作時之過程、內容、功能等情況，及是否具備合法可信之適當性保障等，以判斷該等審判外陳述作成之情況是否適當之法定必備條件，有理由不備及適用法則不當之違法。

(二)以文書作為證據資料使用時，以文書內容所載之文義，作為待證事實之證明，係屬傳聞，以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，非屬傳聞。原判決就其採為證據之書證部分，何者屬供述證據，何者屬物證，並未予以調查、審認及說明，致上訴人無從就此部分適用證據法則當否為審斷，有理由不備之違法。

(三)其於原審已就卷內社群網站或通訊軟體之對話紀錄之證據能力為爭執，原判決認其係爭執證明力，未爭執證據能力，有與卷內事證不相符合之違誤；再此等對話紀錄，均係與其他被害人相關之事證，與告訴人林宸平無關聯性，自無證據能力。原判決籠統以其與告訴人以外被害人相關之對話紀錄，作為其詐欺告訴人之犯罪證據，且未敘明不同被害人各自獨立之事實，其間如何具有關聯性而得充作詐欺告訴人之證據，有理由不備之違法。

(四)其於原審已就證人陳明裕在原審所為何廷軒說他還要把錢交給上訴人之陳述，主張無證據能力，原判決認其不爭執該陳述之證據能力，並採為論據，有與卷證資料不符之違誤。

(五)陳明裕關於鄭宇廷之報酬是否由其交付之陳述、戴建川關於其如何取得報酬之陳述，前後均有歧異，憑信性低。原判決如不予採納，應說明其理由，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法等語。

四、證據能力部分

(一)證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據（物證）。供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定；如屬物證，自無傳聞法則例外規定之適用，祇需合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又關於刑事訴訟法第159條之5之同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。又社群網站或通訊軟體之對話紀錄，係社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，本於機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上非屬供述證據，祇要與犯罪事實具有關聯性，復無事證足認有透過偽造、變造所取得之情事，經合法調查後，以之為論罪依據，無違法可言 。

(二)原判決就上訴人加重詐欺、洗錢之犯行，已敘明：證人戴建川經傳拘無著，其於警詢及偵查中未經具結之陳述，具特信性及必要性，對上訴人有證據能力；原判決認定事實所引用被告以外之人於審判外所為供述證據（即上開戴建川之審判外陳述及後述通訊軟體微信、LINE對話紀錄外之其他文書〔供述證據〕等證據），依刑事訴訟法第159條之5規定，對上訴人有證據能力；翁世賢與「耀慶」、戴建川與陳明裕間之通訊軟體LINE對話紀錄，戴建川與「耀慶」、戴建川與何廷軒、戴建川與「天下」或「天下無雙」間之通訊軟體微信對話紀錄，非屬傳聞證據，且係員警搜索並扣得翁世賢、戴建川之手機後，檢視該等手機內對話紀錄翻拍照片附卷，均非公務員違法取得，且與本案犯罪事實具有自然關聯性，復無事證足認有透過偽造、變造取得之情事，有證據能力；其餘非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序及審判期日均同意其等之證據能力，復查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，經合法調查後，認有證據能力等旨。於法並無不合。

(三)原判決以本件檢察官、上訴人及其選任辯護人對於其所引用之供述證據（不含翁世賢、何廷軒〔下稱翁世賢等2人〕於警詢及偵查中未經具結之陳述、戴建川於警詢及偵查中之陳述）或非供述證據（不含上開社群網站或通訊軟體之對話紀錄）之證據能力，均表示同意作為證據，因而未區辨相關證據之性質，或分別說明其憑以認定該等供述證據及非供述證據具備證據能力之原因，其理由雖略欠周詳，但並不影響原判決對於上述證據資料之證據能力及採證適法性之判斷。且原判決另敘明翁世賢等2人、陳明裕於偵查中以被告身分所為（未經具結）之陳述，並無證據能力，故與上訴人已爭執證據能力之陳明裕之警詢及偵查，均未採為本件認定犯罪之依據；其所引用之翁世賢等2人偵查中陳述，均係以證人身分經具結後所為陳述，係屬上訴人及其辯護人同意有證據能力之證據範圍；至上訴人於原審就陳明裕所為何廷軒說他還要把錢交給上訴人之陳述，係屬被告在審判中之陳述，非屬傳聞證據，自無爭執證據能力之問題。上訴意旨(一)至(四)之指摘，無非係對原判決已說明事項或於判決結果不生影響之枝節問題，漫事爭執，尚非合法上訴第三審之理由。

五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述、告訴人林宸平、證人翁世賢等2人於偵查及第一審之陳述、陳明裕（取得詐欺款項交予何廷軒）於第一審之證言、戴建川（取得詐欺款項交予陳明裕）於警詢及偵查之陳述，參佐台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）及中華郵政股份有限公司臺北莒光郵局之相關帳戶資料、監視器錄影檔案翻拍照片、現場蒐證照片、監視器錄影勘驗筆錄、翁世賢與「耀慶」微信帳號（以上訴人照片為顯示圖片，帳號電話號碼0000000000係上訴人電話號碼）、翁世賢與「耀慶」間及戴建川與陳明裕間與詐欺款項交付相關之LINE對話紀錄，暨其他卷內相關資料等證據，認定上訴人有本件加重詐欺之犯意與犯行。並敘明：上訴人與翁世賢等2人於民國108年9月27日，同在其所經營之好萊塢酒店經紀公司辦公室內，由翁世賢（受上訴人委託收款）將依「天下」指示向詐騙車手取得之共23萬元及以告訴人之富邦銀行提款卡提領之款項共15萬元，交付何廷軒（負責向翁世賢收款），何廷軒再將該38萬元款項交付上訴人，上訴人並分別支付翁世賢等2人6千元、4千元報酬；上訴人即上開微信帳號之「耀慶」之人，其確有參與本案詐騙集團所為三人以上共同詐欺取財犯行；翁世賢於第一審所為係由上訴人交付其酬勞之陳述，佐以何廷軒所述，可以採信，其相異之陳述，不可採；上訴人否認犯罪之辯解，不可採；亦依卷內資料詳予指駁及說明。原判決就上開各項證據資料，相互勾稽、互為補強，為綜合判斷，顯非單以翁世賢等2人自白之供述認定上訴人本件犯行。所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

六、證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人前後證述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證詞之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。陳明裕關於鄭宇廷之報酬是否由其交付之證述、戴建川關於其如何取得報酬之陳述，前後雖有些微歧異，惟原判決已說明所引用上開陳明裕、戴建川之陳述如何可採之理由，當然排除其他相異部分之證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述之理由，於判決本旨不生影響。上訴意旨(五)之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對於原審採證認事及原判決已說明事項、與判決結果無影響之枝節事項，依憑己意而為指摘，與首揭法定上訴要件不符。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇