最高法院刑事判決

上訴人

蔡孟益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月12日第二審判決（111年度上訴字第3734號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36530、37380號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡孟益如原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，及依法諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、刑法第26條關於不能未遂之不罰規定，係指行為人已著手於犯罪之實行，但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決已說明依上訴人、陳昶諭、劉育翔之供述及其等間對話紀錄等證據資料，可知上訴人言妥販賣1公克第二級毒品甲基安非他命予劉育翔，復議定向陳昶諭購買相同重量之甲基安非他命，陳昶諭為慣常持有甲基安非他命之人，平時確有取得甲基安非他命之管道，僅因一時欠缺該毒品，乃以衛生紙包裹之白色粉末狀洗劑混充甲基安非他命交予上訴人，上訴人旋又交予劉育翔並收取價金，上訴人既仍有向陳昶諭取得真正甲基安非他命交付劉育翔而販賣既遂之可能，其本件所為仍具有侵害法益之風險，僅因陳昶諭身邊欠缺毒品始以洗劑混充之偶然因素，始無法取得真正毒品以供交付，核與刑法第26條所稱不能未遂之要件尚有未合；上訴人既已著手販賣毒品之實行，縱未達犯罪既遂結果，究非無侵害法益之危險，仍應論以一般障礙未遂，上訴人辯稱其應屬不能未遂而不罰云云，並非可採等旨（見原判決第6至7頁）。而已就上訴人所為與不能未遂之情形不符，詳加說明論述，核無違誤。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執前詞，以本件上訴人交予劉育翔之物為洗劑，致未對法益造成侵害，亦無侵害法益之危險，主張本案應屬不能未遂云云，揆諸前揭說明，自非上訴第三審之適法理由。

四、毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。須因販賣毒品行為人之供述，因而查獲其所指毒品來源之其他正犯或共犯，並破獲相關他人之毒品犯罪，遏止毒品泛濫及擴散，始能獲上開減免其刑之寬典。依原判決認定之事實，陳昶諭以洗劑混充毒品交付上訴人，雖非與上訴人本件犯行毫無關係，惟並非上開條文規定所指上訴人「毒品」來源之人，亦無因上訴人之供述而查獲或破獲其毒品相關犯罪可言，與前述「因而查獲」之要件不合，原判決未予減免其刑，並無違誤。上訴意旨以上訴人為警查獲後已供述毒品來源為陳昶諭，使警方得以發動調查程序，陳昶諭亦於第一審到庭證述本案過程，客觀上已足確認陳昶諭及其犯行，應有前開減刑條例之適用，而指摘原判決未予減刑，有調查職責未盡之違法云云，顯非可採，此部分亦非適法之第三審上訴理由甚明。

五、綜上所述，本件上訴人之上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞