臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡孟益 （另案現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

蔡銘書律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1373號，中華民國111年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36530號、110年度偵字第37380號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡孟益(涉犯施用、持有毒品部分，另案由檢察官偵辦)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有之Apple 7 plus手機，使用LINE通訊軟體作為聯絡販賣毒品之聯絡工具，於民國110年6月22日22時41分至6月23日1時許，與劉育翔達成合意，約定在新北市○○區○○街0巷00弄0號附近，以新臺幣(下同)3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與劉育翔；蔡孟益乃前往陳昶諭住處拿取毒品，但因蔡孟益向其前手陳昶諭拿取毒品時，陳昶諭自其住處樓上丟下2包物品，其中1包誤裝有洗劑，蔡孟益即於110年6月23日1時至2時許，將該包粉末交與劉育翔，並取得3,000元，迨劉育翔返家施用後，始得知為洗劑，而販賣未成。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告蔡孟益及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。

㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。

二、經查：

㈠、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見110偵36530卷第6至7、44至48頁，原審卷第189頁，本院卷第64至65、100至101頁），核與證人劉育翔於偵查、原審審理時證述之情節（見同上偵卷第38至41頁，原審卷第122至130頁）、證人陳昶諭於原審審理所證情節（見原審卷第155至167頁）大致相符，並有被告與綽號「劉少飛」之陳昶諭、綽號「劉翔」之劉育翔以通訊軟體聯絡交易毒品事項之通訊軟體對話紀錄擷圖、中國信託商業銀行股份有限公司111年3月18日中信銀字第111224839079134號函暨中國信託帳號000000000000號交易明細（見同上偵卷第32至36頁，原審卷第98至108頁）。足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採憑。

㈡、按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。查，依被告之供述及證人劉育翔、陳詠諭證述之情節、被告與其2人之通訊軟體對話紀錄暨上開中國信託銀行帳戶交易明細可知，被告係以3,000元之價格販售甲基安非他命與劉育翔，而該包毒品則是被告與劉育翔談妥上開毒品交易後，再以1,800元之價格向陳詠諭購入而交付與劉育翔甚明，由此可認被告確有從中賺取價差之情事，其主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖，並實際從中獲取價差等情，亦堪認定。

㈢、又被告固有與劉育翔完成上述交易。惟查：

⒈證人劉育翔於偵查及原審審理時均一致證稱：他（蔡孟益）那次拿給我的都是洗劑，當時我不知道，是在用的時候，發現用起來的感覺不一樣，我就整包丟掉了等語（見同偵卷第40頁，原審卷第123至124頁）；而證人陳昶諭於原審審理時亦證述：我是用夾鏈袋裝洗衣粉，從我家樓上丟下去給被告等語（見原審卷第157至158頁），參以，被告自承：劉育翔拜託我拿安非他命後，我就從新莊朋友家出發，搭計程車去找劉少飛（即陳昶諭），接著再搭計程車去樹林將安非他命交給劉育翔，並收取3,000元等語（見同上偵卷第6反面至7、45至47頁），堪認被告自陳昶諭處所取得並交付與劉育翔之物，實際上係洗劑，而非第二級毒品甲基安非他命甚明。

⒉而觀諸被告與陳昶諭間通訊軟體於110年6月22日之對話紀錄（見同上偵卷第32頁），陳昶諭在與被告談論購買毒品時，曾詢問「你要自己吃還是出人的」、「我這有效果比較差的，但便宜」、「16啦」、「16是沒效果」等語；證人陳昶諭於原審審理時復證稱：基本上這只是矇騙他的話術而已，這個「16、18」，我都沒有，我只有洗衣粉，只是拉高價錢而已，（問:你說「我幫你換包裝，16是沒效」是甚麼意思?）基本上不管他選16、18，我都是這個東西，沒有別的東西了，都是同一個東西等語（見原審卷第163至164頁），顯見證人陳昶諭自始確有以洗衣粉冒充甲基安非他命而出售與被告之意，並進而為之。參以，被告於原審及本院審理時亦供稱：毒品用夾鏈袋裝，再用衛生紙包成一團，劉少飛（按即陳昶諭）丟下來就是2包，劉少飛丟下來的就是白色粉狀東西等語（見原審卷第43頁，本院卷第100頁），衡諸上情，被告確有可能，於不知情下交予劉育翔白色粉末洗劑而非甲基安非他命，尚無證據可認被告交付與劉育翔之夾鏈袋內裝有甲基安非他命。本於罪疑利歸被告之原則，無從認定被告確已交付甲基安非他命與劉育翔，應認被告販賣甲基安非他命並未得逞。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。檢察官起訴認被告應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會，起訴法條應予更正如上。

㈡、刑之減輕事由

⒈被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉另被告於偵查中及本院審理時就其販賣第二級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。

四、駁回上訴之理由

㈠、原審以被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項及刑法第25條第2項之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告高職畢業、職業為工、經濟勉持、未婚、尚需撫養1名小孩（見原審卷第190 頁）之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，復就扣案供犯罪所用之Apple 7 plus手機1支及未扣案之犯罪所得3,000元，分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收、追徵價額，經核認事用法並無違誤，量刑亦妥適。

㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：陳昶諭販賣毒品與被告時，就是拿洗劑佯裝甲基安非他命，被告就陳昶諭丟給他的東西毫無注意，只是想要賣給劉育翔，被告對於交付的物品不是毒品而是洗劑一事，顯然重大無知，對法益沒有侵害的危險，為不能未遂，依刑法第26條不罰；如認本案不適用刑法第26條，仍請依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，並予以輕判等語。本院查：

⒈按刑法第26條所稱之不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。

⒉依被告與陳昶諭間之對話紀錄顯示，被告詢以：「有嗎」，陳昶諭旋即回以：「有」，被告詢問：「價」，陳昶諭答以：「18」，2人間對話內容並未提及物品名稱或代號，惟陳昶諭仍能立即回有無該物及價格，由此可知陳昶諭本人應為慣常持有甲基安非他命者，被告對此亦已知悉甚明；而本件被告以1,800元之價格向陳昶諭購買約1公克、疑似“甲基安非他命“之白色粉狀物後，旋即將該包白色粉狀物交付與劉育翔，並收取價金3,000元一節，業據被告供述在卷（見110偵36530卷第6反面至7、45至47頁），顯見被告對陳昶諭持有並交付之物應即為甲基安非他命此情不疑有他，而未曾有任何試毒之動作，即轉售與劉育翔，況證人陳昶諭於原審審理時亦證稱：被告原本想跟我購買安非他命，但問題那時候我們都缺錢，也沒有真的有這東西，我就拿一個假的東西給他等語（見原審卷第157頁），足認陳昶諭僅因當時手中並無真正甲基安非他命，且亦缺錢，始以洗劑佯為甲基安非他命交付與被告，則本案被告向陳昶諭取得真正甲基安非他命之可能性非低，自堪認具有侵害法益之風險。準此，本案被告既係遭陳昶諭所騙之偶然錯誤，而取得非真正之毒品以供交付，並非被告對於自然因果法則之認知判斷有何出於「重大無知」而誤認之情形，與刑法第26條所稱之不能未遂尚有未合，辯護人辯稱本件被告所為應屬不能未遂而不罰，並非可採。

⒊被告上訴固請求依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，並予以輕判云云。然毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，原審援引刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，量處有期徒刑2年6月，顯然已適用上開規定予以減刑，並全盤考量本案情節，給予被告較大幅度之減讓，原審量刑難認有何失當而應予撤銷改判較輕之刑之理由。

⒋綜上所述，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。