最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林思蘋

被告

鄭森文

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月22日第二審判決（111年度上訴字第3046號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第14844號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，已非刑罰（從刑），自得與罪刑部分分別處理。本件檢察官就原判決（維持第一審宣告刑，並撤銷第一審諭知扣案新臺幣〈下同〉18萬3,100元諭知沒收部分）提起上訴，本於沒收之獨立性，本院自得單獨就沒收部分予以撤銷。又檢察官上訴書固未聲明僅就原判決對前開扣案現金未依法宣告沒收部分提起上訴，但其上訴書內容僅就沒收部分書明上訴理由而未及宣告刑部分，且此部分屬擴大沒收與否，並非以本案罪刑為前提，並無與罪刑認定發生歧異之虞，自無刑事訴訟法第348條第2項「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」規定之適用，則原判決關於判處被告罪刑部分，即不在本件上訴範圍，合先敘明。

貳、撤銷發回（即原判決就上開扣案現金不予沒收）部分

一、本件原判決認定被告有如其犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例犯行，並以被告僅就第一審判決關於刑與上開扣案現金是否沒收部分提起第二審上訴，經審理結果，對於第一審判決諭知扣案現金沒收部分撤銷改判不沒收（另就宣告刑部分認其上訴為無理由，駁回被告該部分在第二審關於刑之上訴）。固非無見。

二、惟查：

㈠、毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2 項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。

㈡、本件原判決理由以「被告顯尚未實際進行任何販賣第二級毒品行為，自無因此而取得販賣毒品代價之情事，則被告持有（扣案）之現金，即難認與本案犯行有關；再者，本案被告係因他案通緝而為警查獲，而該他案乃係假釋殘刑，並非另犯販賣毒品或其他犯嫌」等情（見原判決第6頁第15行至第21行），因認被告現場查扣之現金18萬3,100元，無從宣告沒收等語，倘若無誤，原判決前揭說明，似與上開所謂擴大利得沒收標的所依附的犯罪行為，本係尚未具體釐清之犯罪事實（人、事、時、地、物），亦即就該來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可之立法意旨有違，是原判決以未能具體查明被告另有其他販賣毒品犯行，作為本件扣案現金不得擴大利得沒收之理由，自有欠當。

㈢、原判決認定「被告與陳霈瑜二人間就借貸是否收取利息、借款用途等細節，於原審審理時所為供、證內容，有不相吻合之處，然被告之辯解內容始終一致，且僅就其中半數左右之金額為爭執，而非將全部金額一概否認，則其所辯是否全然不實，即屬有考量餘地；況以被告與陳霈瑜結識多年、且二人曾為男女朋友等情以觀，其等於交往期間有金錢往來，亦非全然不可能；況縱認被告與陳霈瑜二人間確無本案被告所辯之10萬元金錢借貸乙事，然亦無從依此證得被告所持有18萬3千1百元來源；據此，本案僅足認被告關於案發時持有該筆現金之辯解，或有不足採信之處，然亦不能以此逕予推認上述現金係被告以違法行為取得（見原判決第5頁第21行至第31行）」，就被告所為不利於己供述之部分，未予採信，逕採信被告之辯解及證人陳霈瑜之證述，卻未說明證據取捨之依據，已有未洽。況縱使原判決認定被告向陳霈瑜借貸10萬元一節為真，然依原判決記載之犯罪事實已認定被告本次購買第一級及第二級毒品已花費共15萬元，加上扣案現金18萬3,100元，共計33萬3,100元，則扣除借貸之款項外，仍有23萬3,100元（即15萬元加上8萬3,100元），顯逾上開扣案現金，原判決就此差額款項何以係被告之合法收入，未予詳加敘明其認定之理由及依據，遽認該扣案現金非屬上開毒品案件擴大沒收之標的，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

㈣、卷查，被告先於警詢時供述：其販賣毒品給綽號阿豪及阿偉之男子，年紀均約30至40歲（偵卷第32頁反面）；於偵查中卻改稱：其只有請阿豪、阿偉吃安非他命，江明緯就是警局稱的阿偉，警察說拿毒品給人家吃就是販賣，其記得在買完毒品兩天左右，把車停在田中的產業道路旁並在車上施用毒品，剛好江明緯騎機車載阿豪經過，其就按喇叭叫他們，他們回頭看到我在施用毒品，就上車與其一起施用，其係免費請他們施用安非他命，不知道請他們施用的安非他命份量市價大概多少等語（偵卷第104頁），前後供述已有不一，自難盡信。佐以扣案被告手機內之通訊軟體訊息載有「兄，我叫螃蟹（廖建祥）匯給兄3,600，抱歉差400明天補給兄」（偵卷第80頁至第81頁），及被告扣案筆記本內載「螃蟹0.8」等情（一審卷第125頁），經綜合研判，扣案之18萬3,100元仍有高度蓋然性係源於被告非屬本案之其他違法行為，然原審未加以詳究，僅謂「該等筆記及訊息內容既有未明，且乏其他佐證足以判斷，依一般常人之認知，自不能僅以被告為警查扣之筆記本記載內容及手機訊息可疑，即推認被告尚涉有其他違法犯嫌，並進而推認本案之扣案現金係來自其他不明違法行為之不法所得」（見原判決第6頁第10行至第14行），尚有速斷之嫌。

㈤、依卷附證據資料顯示，被告於民國109年5月25日至110年11月21日未在監服刑期間，財稅資料均查無其於109年及110年間有所得收入，且其於假釋保護管束期間之工作經濟狀況不佳，被告雖自陳「開芭樂場、月收入約6、7萬元」，但已不足採信，又其自假釋出獄至為警查獲止僅13個月即持有現金18萬3,100元（不含本件購毒費用15萬元），與其合法收入顯不成比例（見第一審判決第7頁第30行至第9頁第16行），此等資料何以不足以為不利於被告之認定，原判決未詳予說明未予採信之理由及依據，難謂無理由欠備之情形。

㈥、以上相關事實情況似可作為被告除本案外，是否尚有其他販賣毒品之參考，且擴大利得沒收標的所依附的非本案犯罪行為，本係尚未具體釐清的犯罪事實（人、事、時、地、物），尚不能以未能具體查明另案販賣毒品行為，作為非本案擴大利得沒收不成立的理由。原判決未就立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，即被告前揭可實際支配之不明財產被查獲時的外在客觀情狀、被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，及所辯合法收入來源是否屬實等予以調查釐清，致事實尚有不明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由。原判決上述違背法令，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕