臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

鄭森文

義務辯護人 王瑞甫律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第487號，中華民國111年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第14844號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑、沒收上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理，至於其他部分，則非第二審法院審判範圍。查本案上訴人即被告鄭森文（下稱被告)不服原判決提起上訴，其上訴之效力及範圍，應依修正後刑事訴訟法第348條規定判斷。查被告於本院審判程序時明示，對於原審認定之犯罪事實不爭執，惟因原審所量處之刑責太重，且扣案現金新臺幣（下同）18萬3千1百元與本案無關不應沒收，故僅就原判決量刑及18萬3千1百元沒收部分提起上訴等語（參本院卷第116頁），依前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否暨18萬3千1百元沒收部分進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審判範圍，先予指明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：

㈠犯罪事實：鄭森文明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，以及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年11月初某時，在彰化縣○○鄉○○○路○○道0號高速公路北斗交流道附近，以5萬元之代價，向姓名年籍均不詳，綽號「阿宇」之成年男子，購入海洛因7包（純質淨重合計16.60公克），另以10萬元之代價，向「阿宇」購入甲基安非他命7包而持有之，並伺機販售甲基安非他命與不特定之對象。嗣鄭森文前因假釋撤銷，遲未報到執行殘刑遭通緝，而為警察掌握行蹤，於110年11月21日15時30分許，在彰化縣北斗鎮東新街與東青新村街口逮捕。警察對其所使用之交通工具執行附帶搜索前，尚未發覺其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行時，鄭森文主動向警察坦承其所使用、停放一旁之車牌號碼000-0000號賓士廠牌自小客車內，有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並有意販賣第二級毒品甲基安非他命等情，警察搜索後查扣上述第一級毒品海洛因7包（驗前淨重共25.54公克，純質淨重合計16.60公克，驗餘淨重共25.43公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（驗前淨重共125.03公克，純質淨重共96.27公克，驗餘淨重共124.93公克）、磅秤1台、玻璃球8支、分裝袋1批、葡萄糖4包、現金183,100元、及網路分享器2台、行動電話6支、筆記本2本等物品。

㈡所犯罪名：毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，從一重依意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

三、上訴理由之論斷：

㈠被告上訴理由略以：我於偵查及審判中均坦承犯罪，更主動向警方自首本案犯行，經此教訓絕無再犯之虞，懇請依刑法第59條規定酌減刑責，並從輕量刑。另外扣案現金18萬3千1百元，並非放在裝毒品的手拿包中，是我本身皮包內之現金，與本案意圖販賣第二級毒品並無關連，不應沒收等語。

㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。原判決在理由中已說明：被告在本案持有之第一、二級毒品數量頗多，情節不算輕微，而且其最終論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，既經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段規定，享兩次減刑，處斷刑下限為有期徒刑1年3月，難認科以減刑後的最低刑度，仍有情輕法重之憾，而不再依刑法第59條規定遞酌減其刑，本院認其裁量權之行使並無不當或違誤之處，被告上訴意旨仍請求適用刑法第59條規定酌減其刑，尚難為本院所採用。

㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。經查，原審判決已以被告之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而為本案意圖販賣而持有第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，其所為對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該，及斟酌其前科紀錄，認其素行不良；並考量被告犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣第二級毒品及持有第一級毒品數量，及自陳學識、經歷及經濟生活狀況等一切情狀，就被告所為上揭犯行，量處有期徒刑2年2月，顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之情事，難認有濫用其裁量權限之違法或不當之處，依上開說明，自不得指為違法。又原審所科之刑已屬寬待，且屬低度量刑，被告上訴意旨所指家庭生活狀況等各情，縱於量刑時再予以斟酌，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告以此為由，請求改科以較輕之刑，尚無法為本院所採用。綜上，被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。

㈣按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之」，其立法理由略謂「毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。當有必要引進擴大沒收之規定。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎」。是法院於認定應予沒收之財產究否源於其他不明之違法行為時，自應參考案件相關事實情況及卷內各項證據，妥為認定；且關於「其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得」之可能性之判斷，雖不以達一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，然究需具備事理關連性，而為一般人可認具有一定程度以上之概然率方可據以認定。經查：

1.依卷內警方查扣現金現場照片暨其記載內容所示，本案現金18萬3千1百元係自被告駕駛之車輛上及隨身包包中查扣所得（參偵卷第51頁），雖屬被告隨身持有之物，但並未見有其他事證足以證明，該筆現金與被告本案被訴意圖販賣而持有第二級毒品、持有第一級毒品犯行相關連，核先敘明。

2.被告於警詢時即供稱，扣案現金中之10萬元係友人陳霈瑜（原名陳麗竹）所有（參偵卷第32頁背面），於原審審理時亦為相同陳述（另補充其餘現金部分是芭樂場收入、部分為自己的錢等語，參原審卷第140、271頁），而證人陳霈瑜於原審審理時亦證稱，曾借與被告10萬元等語（參原審卷第251頁），雖被告與陳霈瑜二人間就借貸是否收取利息、借款用途等細節，於原審審理時所為供、證內容，有不相吻合之處，然被告之辯解內容始終一致，且僅就其中半數左右之金額為爭執，而非將全部金額一概否認，則其所辯是否全然不實，即屬有考量餘地；況以被告與陳霈瑜結識多年、且二人曾為男女朋友等情以觀，其等於交往期間有金錢往來，亦非全然不可能；況縱認被告與陳霈瑜二人間確無本案被告所辯之10萬元金錢借貸乙事，然亦無從依此證得被告所持有18萬3千1百元來源；據此，本案僅足認被告關於案發時持有該筆現金之辯解，或有不足採信之處，然亦不能以此逕予推認上述現金係被告以違法行為取得。

3.被告為警查獲時所同時查扣之筆記本內，雖有不詳意旨之記載內容（有人名、地名、食物名稱，各文字後方則載明數字等，詳細內容參原審卷第111至131頁所附影本，就此被告否認與販賣毒品有關【參原審卷第141、271頁】），另被告扣案行動電話中，發現通訊軟體，亦有「江基緯叫廖建祥（綽號螃蟹）將款項3,600元匯給鄭森文」之訊息（參偵卷第80頁、第81頁背面），然本案檢警並未有持續偵搜或查獲被告另涉犯有其他可疑犯嫌，此除有本案卷證資料外，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（參本院卷第47至87頁）；是該等筆記及訊息內容既有未明，且乏其他佐證足以判斷，依一般常人之認知，自不能僅以被告為警查扣之筆記本記載內容及手機訊息可疑，即推認被告尚涉有其他違法犯嫌，並進而推認本案之扣案現金係來自其他不明違法行為之不法所得。

4.綜上，本件被告雖同時經員警查扣現金18萬3千1百元，然被告被訴之犯罪事實，已如上述，被告顯尚未實際進行任何販賣第二級毒品行為，自無因此而取得販賣毒品代價之情事，則被告持有之現金，即難認與本案犯行有關；再者，本案被告係因他案通緝而為警查獲（參員警陳益裕、鄭淵澤於原審證述內容，原審卷第259至267頁），而該他案乃係假釋殘刑，並非另犯販賣毒品或其他犯嫌，此亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。綜據上述，本案依檢察官所提出之直接、間接證據暨本案相關情況證據，均不足以證明扣案現金係被告得自本案或其他違法行為所得，自不得依毒品危害防制條例第19條第3項規定予以宣告沒收；原審判決就扣案之現金18萬3千1百元，逕予宣告沒收，容有違誤；被告上訴指摘原判決此部分沒收宣告不當，為有理由，自應由本院予以撤銷。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。