最高法院106年度台上字第3840號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3840號

上訴人

王水來

選任辯護人

張藝騰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年8 月10日第二審判決（106 年度上訴字第533 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第28178 號，104 年度毒偵字第3734號，105 年度毒偵字第 241、242 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人王水來有其附表一編號1 所載，與林煒峻（業經第一審法院判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命、4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，含MDMA成分之藥丸俗稱「搖頭丸」

，下稱「搖頭丸」）及第三級毒品愷他命予施政漢1 次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同販賣第二級毒品1 罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年8 月，及諭知相關沒收之判決；另認定上訴人有其附表一編號2 至4 所載，與林煒峻共同販賣甲基安非他命及搖頭丸或甲基安非他命予洪富洲、陳耳東及梁季傑共3 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品共3 罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，分別處有期徒刑3 年11月、有期徒刑3 年7 月及有期徒刑3 年8 月，並均諭知相關之沒收及沒收銷燬；復就上訴人所犯上開4 罪所處主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑4年8月之判決，而駁回上訴人對於上開4 罪部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審審理時均已坦承全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、依原判決之認定，本件共同正犯林煒峻為聯絡毒品交易及獲取販毒所得之主犯，且有累犯加重情形，而伊僅係出面協助林煒峻交付毒品及收取價金者，犯罪情節顯然較林煒峻為輕，而第一審判決就林煒峻與伊共犯上開各罪分別量處林煒峻有期徒刑3年9月、有期徒刑4年、有期徒刑3年8 月及有期徒刑3年9月，然原判決卻維持第一審判決量處伊有期徒刑3年8月、有期徒刑3年11月、有期徒刑3年7月及有期徒刑3年8 月，各罪均僅較林煒峻減少1 個月。衡諸伊與林煒峻兩人之犯罪情節，原審維持第一審判決量處伊上開刑期，實屬過重。

㈡、伊罹患齲齒及急性牙周炎等嚴重疾病，又瀕臨進入愛滋病期，健康狀況不佳；且伊無犯罪前科，有正當職業，犯後坦承犯行態度良好，相較於販賣甲基安非他命及搖頭丸之法定最低刑度，顯有情輕法重堪予憫恕之情形。原判決未審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑，遽維持第一審判決對伊所為之量刑，殊欠允當云云。

惟查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又上訴人所犯本件毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品共4 罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，有期徒刑部分每罪得量處3年6月以上20年以下有期徒刑。原判決就上訴人所犯上開各罪，如何認第一審依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項，審酌同案被告林煒峻為聯絡毒品交易者及獲取販毒所得者，而上訴人係協助出面交付毒品及收取價金者，且林煒峻適用累犯加重其刑之規定，及其他一切犯罪情狀，就林煒峻上開各次犯行之量刑均高於上訴人有期徒刑1 月，而量處上訴人有期徒刑3年8月、有期徒刑3年11月、有期徒刑3年7月及有期徒刑3年8 月為適當，予以維持，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其如何審酌上訴人與林煒峻上述不同之犯罪情節，因而就其等為上開科刑之理由綦詳（見原判決第55頁第5 至17行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，且已屬低度量刑，亦無明顯違反公平、比例原則，或濫用其權限，自不得任意指為違法。上訴意旨漫謂原審維持第一審判決對伊所為量刑，相較於林煒峻所處之刑，實屬過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件原判決已敘明上訴人所犯共同販賣第二級毒品各罪，法定最低本刑為7 年有期徒刑，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最輕可處有期徒刑3年6月，尚無過重之情形，自與刑法第59條規定之酌減要件不合，而無該酌減其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第12頁第14至27行、第54頁第4 至10行），經核於法尚無不合，自不能任意指為違法。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑究竟有如何違法或不當之情形，僅泛言指摘原判決未審酌刑法第59條之規定，即維持第一審判決就販賣第二級毒品各罪部分所處之刑為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執己見，仍就原審量刑職權之適法行使，漫事爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其就此14罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至上訴人經第一審論處施用第二級毒品罪刑部分，原審仍維持第一審有罪之判決，此部分係屬不得上訴於第三審法院之案件；上訴人雖一併對該部分提起第三審上訴，但業經原審法院於民國106年9月15日以裁定駁回該部分之上訴確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭