最高法院刑事判決

上訴人

謝志偉

林育正

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年2月21日第二審判決（111年度上訴字第2174號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人林育正部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，維持第一審對林育正所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品罪（另想像競合犯意圖販賣而持有第四級毒品罪）科刑部分之判決，駁回林育正此部分在第二審之上訴，已詳敘其量刑所憑之依據及裁量之理由。林育正不服，提起第三審上訴。

三、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；嗣該條項規定於民國109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行，修正後明定須於偵查及「歷次」審判中均自白，始減輕其刑。考諸前開修正前後規定之立法意旨，均係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是以，除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，檢察官於起訴前又未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，否則，均須被告於偵查及審判中（修正後則須歷次審判中）均自白承認自己所犯該條例第4條至第8條之全部或主要犯罪事實，始有前開減刑規定之適用。林育正上訴意旨略以：其就本件意圖販賣而持有第三級毒品犯罪，已於偵訊時表明其購入市售毒咖啡包及欲加入果凍粉等原料後重新販售之意圖，並坦承確實持有該等毒品犯行等情，而已坦承上開罪名之主要犯罪事實，即已於偵查及法院審判中均自白犯罪，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用；又縱認其未於偵查中自白，然此係因本案員警及檢察官於偵查中均僅詢問其有無販賣或製造分裝毒品犯行，而非就是否意圖販賣而持有本件扣案第三級毒品之罪名加以詢問，故其針對販賣、製造毒品為否認犯罪之回答，致無從於偵查階段自白本件持有毒品之犯行，而喪失獲得減刑寬典處遇之機會，自仍應有上開條例自白減刑規定之適用，原判決遽以其未於偵查中自白而未予減刑，顯有適用法則不當之違法云云。然原判決已敘明林育正與謝志偉均係意圖營利，共同購入含第三級毒品或原即含有第三、四級毒品成分之咖啡包（下稱毒咖啡包）與分裝袋、果凍模具、果凍粉等物，擬將該毒咖啡包與果凍粉、牛奶、糖等物混合，重新調製及分裝後，伺機出售他人牟利，惟遭警查獲等情，林育正就上開意圖販賣而持有毒品之犯行，於警詢及檢察官訊問時，均始終辯稱所持有之毒咖啡包等物係供自己施用，並非為將毒品兜售他人而進行調製、分裝之用云云，而僅坦承單純持有毒品之犯行，明確否認販賣毒品及其他相關犯罪；嗣就檢察官針對扣案「手寫工作計畫表」所載事項詢問時，林育正或稱其內容係談論操作虛擬貨幣，或謂僅係製作紅茶包與果凍供自己施用云云，而仍一再否認與本案犯行有關，是綜合勾稽林育正偵查中全部供述內容及其答詢之真意，其就意圖販賣而持有毒品罪之主觀構成要件事實，即基於營利意圖而購入持有毒品一節，未曾自白，就購入本件毒咖啡包與果凍粉等物，係擬重新調製及分裝後伺機出售他人牟利等事實，亦未曾為坦承，顯未就其所涉犯之上開犯罪自白，因認並無上開修正前毒品危害防制條例減刑規定之適用等旨。所為論斷說明，與卷內證據資料相符，經核尚無不合，要難指為違法。又司法警察與檢察官詢問林育正時，既已詢及其持有扣案毒咖啡包、分裝袋、果凍粉、模具等物之原因，及有無分裝毒品販賣，或是否擬伺機對外出售等包含意圖販賣而持有毒品罪在內之犯罪事實，自不能遽指其於偵查中並無就該罪名有自白之機會，而應從寬認其已自白此部分犯罪。林育正上訴意旨關於其已於偵查中自白之主張，無非係猶執陳詞，重為事實之爭執，顯不足以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未適用上開規定減刑，即指為違背法令。原判決已說明林育正為具有正常智識之成年人，知悉各級毒品為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，竟購入相當數量之毒咖啡包，意圖販毒予他人，衡酌其犯罪之動機、手段、目的，均難認係出於特殊環境或原因而犯罪，或其犯罪情狀有何堪值憫恕可言；本件於其所犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定本刑範圍內予以科刑之結果，亦難認有何縱科處最低度刑，仍嫌過重之情，因認尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨，核無不合。林育正上訴意旨，或仍以本案並無毒品流入市面，犯罪情節相對輕微，其犯後已坦承犯罪，且尚有家中子女照料與經濟負擔問題云云，而指摘原判決疏於審酌上情，漏未依上開規定予以減刑，係屬違法；或仍援引諸多犯罪具體情節各有差異，而無從互相比擬之他案判決情形，執以指摘原判決未予酌減，致所為之量刑過重，違反平等、比例原則云云，揆諸前開說明，亦均非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨，係就原審裁量職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、上訴人謝志偉部分

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件謝志偉不服原判決，於112年3月17日聲明上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提理由書狀，自非合法。是謝志偉之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞