最高法院刑事判決

上訴人

陳毅安

選任辯護人

蕭品丞律師

呂承翰律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月18日第二審判決（111年度上訴字第4613號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署110年度少連偵字第46號、110年度偵字第13

923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分：

一、按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案罪刑及沒收部分上訴，倘原判決沒收部分與罪刑，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決罪刑並無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘部分予以判決駁回，合先敘明。

二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人陳毅安有如其第一審判決事實欄(下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉一編號1至4、7、9至23)所載之犯行，以及所犯罪名。因而撤銷第一審關於未扣案之犯罪所得沒收部分之判決，改判未扣案之犯罪所得新臺幣(下同)7,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。

三、惟按：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，藉以杜絕犯罪誘因而遏阻犯罪。又犯罪所得，依其取得原因可分為「為了犯罪」之利得，及「產自犯罪」之利得。前者，指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金等，此類利得並非來自於構成要件的實現本身；後者，指行為人因實現犯罪構成要件本身而產自犯罪之利得，例如竊盜之贓物、詐欺所得之款項。刑法發還排除沒收條款（第38條之1第5項）所稱之被害人，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人，故得請求合法發還之犯罪所得，衹能是直接「產自犯罪」之利得，而不包括「為了犯罪」實行所獲取之對待給付報酬。卷查：依原判決所引述之第一審判決，認定關於上訴人之犯罪所得，係以上訴人提領或轉出款項每日之「報酬」為1,000元，上訴人之犯罪所得為1萬3,000元(計算式=1,000元×13日【民國109年12月17、20、21、22、31日及110年1月1、2、4、9、10、11、12、13日】)之事實(見第一審判決第16頁)，上訴人「為了犯罪」實行所獲取之對待給付報酬，性質上乃出於不法原因之給付的「為了犯罪」的報酬，此種「為了犯罪」之利得無刑法發還排除沒收條款（第38條之1第5項）之適用，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。原判決並未釐清上訴人取得前揭犯罪利得之性質係「為了犯罪」之利得或「產自犯罪」之利得，遽以上訴人於原審審理期間已與附表一編號1至3、14、17、20、22所示被害人達成和解或調解，並履行部分和解或調解內容(附表一編號2所示部分已履行完畢)，且認上開附表編號所示被害人被騙匯出款項經上訴人提領之日，共計6日（即109年12月20、21、22日，110年1月1、9、11日)，應從上訴人未扣案之犯罪所得中予以扣除為由，而諭知未扣案之犯罪所得7,000元予以沒收、追徵，依前揭說明，於法尚有未合。至於上訴人於原審審理期間與前揭被害人達成和解或調解，自可採為上訴人前揭犯行量刑之參考，附此敘明。

四、依前揭說明，上訴人之犯罪所得13,000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。第一審判決本此見解，就此部分諭知沒收、追徵，並無不合，上訴人對之提起第二審上訴，即為無理由。原審不察，認上訴人就與被害人和解或調解部分，應依上訴人提領之日共計6日，予以扣除6,000元，因而撤銷第一審關於未扣案犯罪所得13,000元沒收部分之判決，對上訴人諭知未扣案之犯罪所得7,000元沒收、追徵，即非適法。上訴意旨就此部分指摘：110年1月10日及110年1月13日亦為上訴人提領日，亦應適用發還排除沒收條款，雖無理由，然原判決有前揭違誤之處，因不影響於事實之確定，應由本院將原判決關於此部分撤銷，自為判決駁回上訴人此部分在第二審之上訴，以臻適法。

乙、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事，合予敘明。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有附表一編號1至4、7、9至23所載之犯行，以及所犯罪名。因而撤銷第一審關於上訴人附表一編號1至3、14、17、20、22所示犯行所處之科刑及沒收部分之判決，改判量處如原判決附表甲所示宣告刑及諭知如附表二編號1所示之物沒收；另維持第一審關於附表一編號4、7、9至13、15、16、18、19、21、23所示犯行科刑部分之判決，駁回上訴人此部分明示僅就量刑所為之第二審上訴。暨就前揭撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑，分別就不得易服社會勞動及得易服社會勞動部分，合併定其應執行之刑。已詳述第一審判決關於其附表一編號1至3、14、17、20、22所示犯行所為量刑等違誤，應予撤銷改判之理由，以及第一審關於附表一編號4、7、9至13、15、16、18、19、21、23所示犯行之量刑，並無違誤，應予維持之理由。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人在警方不知其涉嫌參與組織犯罪，擔任提款車手共同實施詐欺取財犯行之情況，主動供述其提供帳戶供不法使用，並聽從指示擔任車手，因而查獲上訴人所參與之本件全部犯罪事實，原判決竟認就附表一編號1至3所示犯行，無刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用，有理由欠備、矛盾及適用法則不當之違法。

㈡第一審共同被告陳嘉維利用上訴人之臉書帳號進行詐騙，因上訴人於事發時居住於陳嘉維承租之旅館房間，乃幫陳嘉維提款或拿取存摺，不知係詐騙行為，且未收受任何報酬，並非詐欺之共同正犯。

四、經查：

㈠刑法第62條關於自首規定，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決說明：本件承辦員警早已知悉附表一編號1至3所示之告訴人於受騙後匯款至上訴人所申辦之「第一銀行帳戶」(帳號詳附表一編號1至3所載)，有關附表一編號1至3所示告訴人之警詢筆錄及被害之客觀事證，均已為承辦員警所掌握，已得合理懷疑上訴人涉犯加重詐欺(利用網路詐欺)及洗錢罪之共同正犯或幫助犯。上訴人雖供出其提領附表一編號1至3所示告訴人被騙贓款，並將之交付陳嘉維等情，僅使員警得以釐清其所涉犯為加重詐欺及洗錢罪之共同正犯，而得排除其為幫助犯之情狀。是上訴人就附表一編號1至3所示犯行，並不符合刑法第62條減輕其刑之規定等旨。卷查：附表一編號1之告訴人即被害人柯長志，係於109年12月23日，向臺中市政府警察局清水分局安寧派出所報案；附表一編號2之告訴人即被害人湯立婷，係於109年12月25日，向桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所報案；附表一編號3之告訴人即被害人徐裕凱，係於109年12月28日，向苗栗縣警察局苗栗分局公館分駐所報案，有各該警詢筆錄及受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表在卷可憑(見少連偵卷二第205至209、211至215、225至231頁)。而前開告訴人於警詢中，已指稱係於網際網路遭詐騙，並均指稱遭詐騙之款項係匯入上訴人之「第一銀行帳戶」，而上訴人係於110年1月15日、21日始供承附表一編號1至3之犯罪事實。是原判決認為承辦員警早已知悉、掌握上訴人附表一編號1至3所示犯行，而得合理懷疑上訴人涉犯加重詐欺(利用網路詐欺)及洗錢罪之共同正犯或幫助犯，與自首要件不符，尚無不合。此部分上訴意旨指摘原判決就附表一編號1至3所示犯行，未依自首規定減輕其刑違法云云，係就原審已說明之事項，單憑己意，再事爭辯，並指為違法，非合法之上訴第三審理由。

㈡上訴意旨僅指摘：上訴人係遭陳嘉維利用帳戶，並非詐欺共同正犯云云，而未依據卷內資料，具體指摘原判決之採證認事，有何違背法令之處，自非上訴第三審之合法理由。

五、綜上，上訴意旨係就原判決已詳為說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，或未依據卷內資料，具體指摘原判決有違背法令之處，與法律規定得為第三審上訴理由不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

六、又本件既從程序上駁回上訴，臺灣新北地方檢察署於112年9月8日以新北檢貞寒112偵46749字第0000000000號函檢送案卷4宗，函請本院併案審理之該署112年度偵字第46749號案件，自無從併為審理，應退回檢察官另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第1款，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑