最高法院刑事判決

上訴人

羅瑩棟

選任辯護人

張簡宏斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年11月8日第二審判決（111年度上訴字第1040號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第2462、8343號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷(即原判決附表〈下稱附表〉二編號4)部分

一、本件原判決認上訴人羅瑩棟於民國110年3月21日上午，在其雲林縣○○鎮之住處販賣第一級毒品海洛因予林建達(如附表一編號4)之犯行明確，因而維持第一審適用刑法第59條規定，論處上訴人販賣第一級毒品罪刑(處有期徒刑17年2月)及諭知沒收(追徵)、銷燬之判決，駁回上訴人於第二審此部分之上訴，固非無見。

二、惟按：

㈠刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。

㈡經查，原判決認上訴人有前述犯行，係以林建達不利上訴人之證述，以及上訴人與林建達間如附表三編號4之LINE對話紀錄為其論據（見原判決第10頁）。惟查，上訴人固承認有前述對話，及於附表一編號4所載時間、地點與林建達見面之事實，然其始終否認犯罪。且前述LINE對話為：「羅：（已收回訊息）【07：52：22】」、「羅：（Cancelled call）【07：53：20】」、「羅：我現在去你那邊你等我【07：54：1 2】」、「羅：（已收回訊息）【07：55：10】」、「羅：斗南【07：55：32】」、「羅：（已收回訊息）【07：59：15】」、「羅：（已收回訊息）【07：59：50】」、「羅：（貼圖）【08：00：36】」、「林：（貼圖）【08：01：30】」(見原判決第22、23頁)。亦即僅有上訴人表示要前往林建達處，並請後者等候，及「斗南」之對話；林建達則僅有1次內容不明之貼圖(見110年度偵字第2462號卷第197、199頁對話)，並無其他。對照上訴人與林建達係109年間認識之友人(見110年度偵字第8343號卷第10、35、37頁之2人警詢陳述、偵字第2462號卷第271頁林建達警詢筆錄)。則兩人聯絡相約見面，似未違常情。且本案係因上訴人持有槍、彈及毒品於110年3月23日獲案，經警方勘察採證上訴人持有之手機後，發現上訴人涉本案犯嫌，始報請檢察官偵辦(見偵字第2462號卷第3頁以下報告書)；林建達更係於同年8月11日始接受警方詢問並有不利上訴人之指述(見偵字第2462號卷第271頁以下)。亦即林建達陳述時，距離其與上訴人在3月間之LINE對話，已近5月，就附表三編號4之對話(本院按：上訴人4 度收回訊息)，能否清楚記憶，已待究明。且林建達表示其曾向上訴人購買約10-20次之毒品(見偵字第2462號卷第274頁筆錄)，雖未必屬實，但2人平日間有頻繁之聯絡，如果無訛，得否記憶近5月之前之對話經過，亦非無疑。況上訴人及林建達分別住居於雲林縣○○鎮及嘉義縣之○○鄉，上訴人於對話中先表示：「我現在去你那邊你等我」，約一分半後，稱「斗南」；林建達關於此次交易地點之陳述，究在何人之住處，於警詢及偵、審中一再反覆，亦可印證林建達之記憶，並非明確。原審未敘明理由，逕認交易地點為上訴人之住處(見原判決第20頁)，亦屬率斷。依上說明，林建達關於此部分雖有不利於上訴人之指述，然附表三編號4之對話如何與毒品之交易相關，是否已足使一般人對林建達之指述無合理之懷疑，尚待究明。原判決未予釐清，逕採信林建達關於此部分之陳述，自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。

三、原判決以上違法情形為上訴意旨指摘所及，應認上訴人關於此部分上訴為有理由；且因前述違法已影響事實之確定，本院無從據以裁判，應認原判決關於附表二編號4部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回(即附表二編號1至3)部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有附表一編號1至3所載販賣第一級毒品予林建達之犯行(本院按：附表一編號1至3所載之犯罪事實，均有附表三編號1至3之LINE對話，分別對應，以下所載各編號，事實部分係指附表一之編號；LINE對話部分則指附表三之編號)，已經明確，因而維持第一審適用刑法第59條規定，論處上訴人販賣第一級毒品共3 罪罪刑(其中2 罪處有期徒刑17年2月，餘1罪處有期徒刑17年)及依法諭知沒收(追徵)之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠證人(林建達)於警詢或偵、審中之陳述，前後不符，相互歧異，且警詢及偵查中之陳述未經具結，林建達於第一審並已證述其因毒癮發作、神智不清，證詞才會前後不一。益見林建達證詞之真實性可疑；且上訴人係因林建達毒癮發作才會拿1小包毒品請林建達。原審未調查其他相關事證，令人不服。

㈡附表一編號1部分：林建達就此部分交易係以現金抑鞭炮2箱與上訴人交易，前後陳述不一；現金部分，並有新臺幣(下同)1000、2000及3000元之不同陳述。實則，上訴人係委託林建達代購2箱鞭炮，並於雙方見面後交付3000元，與交易毒品無關；以上事實並經施懿珊目睹，請傳喚到庭。且林建達於第一審證稱：因無現金，才以2箱鞭炮跟上訴人換毒品等語。然林建達係於與上訴人LINE對話後4分鐘回覆「有辣買2箱了」；若林建達無現金，如何能於4分鐘後買2箱鞭炮與上訴人交易？足見所述矛盾。林建達雖指對話中之「體力」為毒品交易之暗語。然追查2人之對話，「體力」僅出現過1次，與暗語多會重複使用之特性不同，且無可資辨別之數量或金額，不足以作為補強證據。原審採為證據，於法有違。

㈢附表一編號2部分：林建達就有無此次交易，或金額若干，於警詢時之陳述，並不一致；其後於第一審則證述：有無收錢想不太起來。顯然有選擇性證言，而有瑕疵。且林建達於LINE對話中表示「朋友，喔阿我望你來救我一下」，並語帶威脅：「不是沒給你機會喔」等語。足見林建達其時毒癮發作，警告上訴人若不救會如何報復。編號2之對話，前、後近5小時，若林建達意在購買毒品，豈會在毒癮發作下空等5小時？若林建達有錢購毒早就向他人購買。況編號2之對話，並未提及毒品交易，依其時之情境，應是毒癮發作者向熟識之友人求救，而獲上訴人無償轉讓，並非毒品買賣。原審採用以上證據，卻未證明如何推導出係毒品交易之理由，於證據法則有違，並有不備理由之違法。

㈣附表一編號3部分：上訴人有在收集、買賣古董，而林建達有意出賣其古董瓷器花瓶，2人乃相約於民雄某古董店見面，但因上訴人不喜歡而未收購，過程有楊文建目睹，請傳喚作證。且林建達關於此次交易之金額、地點一再反覆；參酌林建達前述編號1、2部分陳述之瑕疵，足見林建達附表一編號3部分之陳述，不實之風險極高。原審援用有瑕疵之林建達單一之指述，LINE對話紀錄又無一語提及毒品交易，違反證據法則。

㈤上訴人並無前科，購買海洛因單純供己施用，林建達曾帶同上訴人去買海洛因，上訴人因而請過林建達海洛因2次，若不請他會遭恐嚇。且2人有金錢糾紛，於筆錄過程中不屬實，請傳喚林建達使與上訴人對質。

㈥上訴人已供出毒品上游為楊家在(再)及石宗富，並由檢察官偵查中；吳添和可證明其曾與上訴人一起去向石宗富購買毒品。

㈦綜上所述，上訴人與林建達有相當之交情，有一般社交行為，並曾無償轉讓毒品予林建達，2人見面未必與毒品交易有關。本件林建達之陳述明顯可疑，且無直接可以推斷上訴人販賣毒品之證據。原審僅以2人見面之事實，推斷事實，無疑要求上訴人須自證無毒品交易之事實，有違無罪推定原則。

四、惟查：

㈠林建達於檢察官訊問時之陳述，已經依法具結(見偵字第2462號卷第349-355頁)，上訴人之辯護人亦已同意得為證據(見原審卷第184頁)，林建達並經第一審傳喚到庭，經當事人詰問(見第一審卷第158頁以下)。則原審經調查後，援為論罪之依據，於法並無不合，自不能指為違法。至於林建達之警詢陳述，原審並未作為認定不利上訴人之依據，上訴意旨關於此部分之指摘，亦有誤會。

㈡附表一編號1部分：原審係依憑林建達於第一審之指述及編號1之LINE對話，以及上訴人坦承有於編號1所載之時間、地點與林建達碰面並交付海洛因予林建達之事實，為其論斷之依據。有關上訴人所辯係無償轉讓乙節，亦說明略以：1.編號1之LINE對話，顯示上訴人收受林建達所傳送「我們的體力您要準備一下喔」之訊息後，即回傳貼圖，並致電林建達，通話22秒；其後林建達先後有「有辣買2箱了」、「可是在提了餒」之訊息傳送。2.林建達證稱：「體力」就是海洛因，我這樣傳，他(上訴人)就會知道我的意思，我如果在提藥，人就會軟趴趴，沒力氣，就是沒體力了；「可是在提了餒」，是我在提藥的意思，因為我還沒有拿到毒品；又稱：這次用鞭炮跟他換的機會比較高，因為那個時候我自己也沒什麼現金，一箱鞭炮1千5百元。我拿2箱給他，不可能賠錢給他各等語。3.上訴人自承林建達通話中之「有辣買2箱」，係上訴人要林建達代買之2箱煙火炮等語。進而謂：林建達先以「體力要準備一下」提出購買毒品之要約，兩人語音通話後，林建達即傳送「有辣買2箱了」訊息，表示上訴人要求之代價已經準備好了，但因上訴人仍未告知何時可交付毒品，林建達乃傳送「可是在提了餒」訊息，希望上訴人盡快交易，認為林建達是以交付等價之財物即鞭炮2箱作為其向上訴人購買海洛因之對價，上訴人無償轉讓之辯解不可採信(見原判決第3、4頁)。核其論斷，均有卷內證據可佐，亦無僅以林建達之指述為論據情形。次按，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。有關編號1之交易金額究為1千元、2千元或3千元；以及係以現金或是交付鞭炮2箱作為對價等，林建達於警詢及偵查中之陳述雖非一致。然原審已說明取捨之理由，略以：林建達之警詢陳述未經具結；警詢及偵查時之證述均未經交互詰問，證明力如何，自非無疑；且林建達已說明其於第一審之證詞，何以與前此之陳述不符之理由，應認以在第一審之證述為可採信等語(見原判決第5、6頁)。亦即，原審係本於調查所得，就證據之證明力說明其取捨、判斷之理由。並無上訴意旨所指判決不載理由，或以不適當之證據認定事實之違法情形，自不能指為違法。

㈢附表一編號2部分，原審係依憑林建達於第一審之指述及編號2之LINE對話，以及上訴人坦承有於編號2所載之時間、地點與林建達碰面並交付海洛因予林建達之事實，為其論斷之依據。有關上訴人所辯係無償轉讓乙節，亦說明略以：1.編號2之LINE對話，顯示林建達傳送「朋友，喔阿我望你來救我一下，我有可能要來掛急診，蛤，你吩咐我事情你北都好像在開救護車一樣呼呼叫安內，我叫你尬我那樣就桃花過渡，齁這樣差太多，快點喔，齁，不是沒給你機會喔」之語音訊息予上訴人後，上訴人即傳送音訊檔予林建達，後者再回以「賀辣，我災感謝你餒！」之訊息。

2.林建達於偵查及第一審均具結證稱：以上對話是我在提藥、在痛苦，我叫上訴人拿海洛因過來救我，他後來有拿1千元的海洛因到我家給我，我有給他1千元等語。3.若上訴人意在無償提供毒品予林建達，後者理應不會傳送上述之訊息(見原判決第6、7頁)。有關此次交易之金額，林建達於偵查中表示係1000元，而與警詢所述之2-3000元不同，何以以偵查中之陳述可採，亦已敘明其理由(見原判決第7、8頁)。核其論斷，與卷內證據資料並無不合，亦無上訴意旨所述之違法情形。

㈣附表一編號3部分：原審係依憑林建達於第一審之指述及編號3之LINE對話，以及上訴人坦承有於編號3所載之時間、地點與林建達碰面之事實，為其論斷之依據。有關上訴人所辯2人見面之原因，亦說明略以：上訴人於警詢時稱：是林建達要拿古董的瓷器給我看；於偵查中稱：對話内容是如果我再不接他的電話，跟他一起去買毒品的話，他就要把我寄在他那邊的木材賣掉；於第一審稱：我那天叫林建達去我住處請神，他賣的沖天炮比較便宜，我跟他買兩箱，我們有見面但地點是在我的住處；又稱：那次他叫我幫他載古董，類似花瓶等語。然參酌編號3之對話，被告接續傳送「有啦」、「我要去明雄」、「你要嗎」、「（已收回訊息）」、「OK」、「到了打給你」等訊息予林建達，林建達於與上訴人語音通話後，當日即再無聯繫紀錄。且林建達證稱此次是以現金3或4千元向上訴人購買海洛因；對話紀錄雖完全未敘及任何交易種類、數量、金額等之細節，但上訴人以「有啦」、「我要去明雄」、「你要嗎」、「OK」、「到了打給你」作為代號、暗語，然後相約見面交易，合於其與林建達交易毒品之常情，上訴人辯稱其與林建達在民雄見面並非是為交易毒品。然其對於見面之原因交代不清、前後矛盾，顯見亦僅屬事後卸責之詞，難以採信等語(見原判決第8-10頁)。原審以前述對話與毒品交易有關，而認林建達之指述可採，係採證認事職權之合法行使，尚不能指為違法。至於本次交易之金額，林建達之前後陳述雖非一致，然原審已敘明何以應從輕認定為3000元之理由(見原判決第10頁)。核其論斷，亦無不合。

㈤有關上訴人是否供出毒品來源部分。上訴人於獲案後雖表示其持有之毒品來自楊家再。然經檢察官偵查後認為楊家再罪嫌不足，己為不起訴處分(見第一審卷第135至144頁警方之報告書及檢察官之不起訴處分書)。原審認為無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自非無據(見原判決第15頁)。上訴意旨就已經原判決明白說明之事項再事爭執，並非合法之上訴第三審理由。上訴人提起本件上訴後另指石宗富亦為其毒品來源，並由檢察官偵查中，有吳添和可證等語。然本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。上訴人之前述聲請，同非適法之上訴第三審理由。基於相同之理由，上訴人上訴本院後聲請傳喚施懿珊部分，亦非本院所得審酌。

㈥林建達已經當事人於第一審詰問，上訴人或其辯護人亦未於原審聲請傳喚(見原審卷內之準備程序筆錄及審判期日筆錄)，原審以編號1至3部分之事證已明，而未依職權調查，自不能指為違法。上訴人提起本件上訴後聲請傳喚林建達使與上訴人對質部分，依前述說明，亦非合法之上訴第三審理由。

五、依上說明，上訴意旨指摘各節，或係就原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白論斷之事項，依憑己意，再事爭執，或僅單純否認犯罪，就原判決有如何之違法，並未依卷內證據資料具體指摘，均非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純