最高法院刑事判決

上訴人

徐子翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月20日第二審判決（112年度上訴字第805號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5272、6340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人徐子翔有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部所為第二審之上訴。已敘述第一審判決所為量刑，並無違誤，應予維持之理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人有供出其毒品上游，雖所犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，非同條例第17條第1項所規定減輕或免除其刑之罪範圍，惟依司法院釋字第790號解釋意旨，似未排除同條例第12條第2項之罪可以適用該減免其刑規定。應類推適用同條例第17條第1項規定，予以減免其刑。原判決未依上開規定減免其刑，有適用法則不當之違法。

㈡原判決雖依刑法第59條規定酌減其刑，然減輕幅度未達二分之一，且未審酌上訴人有供出其毒品上游之量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，違反罪刑相當及平等原則。

四、惟查：

㈠就何種犯罪及何種情狀得以減輕其刑，為刑事政策之選擇，屬立法形成自由之範疇。毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限。至於犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，既屬立法政策之決定，難認有類推適用據以減免其刑之餘地。原判決已說明：縱令上訴人有供出共犯，惟毒品危害防制條例第17條第1項業已明定得適用該減免其刑規定之犯罪類型，依明示其一，排斥其他之法理，立法者顯然有意排除毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之適用等旨。依上開說明，尚屬於法無違。此部分上訴意旨泛稱：原判決未類推適用毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定違法云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈡量刑之輕重，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。原判決說明：第一審就上訴人所犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑為5年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並審酌本件栽種大麻之數量、規模、分工模式、犯罪動機等一切情狀，而量處有期徒刑2年8月，尚屬適法、允當之旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，已屬從輕量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。至上訴意旨所指，上訴人有供出其毒品上游一節，此屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之量刑輕重審酌事項，業經原判決審酌考量。此部分上訴意旨猶泛詞指摘：原判決量刑過重，有違反罪刑相當原則及公平原則云云，洵非適法之第三審上訴理由。

五、本件上訴意旨，係對原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經說明之事項，徒憑己意，任意指摘為違法，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑