最高法院刑事判決

上訴人

羅勖哲

上訴人

陳春益

上訴人

CLARK JOHN STUART(中文名字：林禹頡)

上一人選任辯護人

劉子豪律師

護照號碼：VC00007206

廖顯頡律師

高峯祈律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年7月27日第二審判決（111年度上訴字第1196號、111年度上易字第501號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3329號，追加起訴案號：同署111年度毒偵字第1213、1214、1254號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人羅勖哲、陳春益、CLARKJ0HN STUART(美國籍，中文名字：林禹頡，下稱林禹頡)，有如原判決事實欄一之㈠所載，與鄭永聖(業經判處罪刑確定)共同製造第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於林禹頡應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境部分之判決（即毋庸驅逐出境），另維持第一審論上訴人等以共同製造第二級毒品罪，分別量處羅勖哲、陳春益、林禹頡有期徒刑8年、7年6月、11年，並諭知相關之沒收（銷燬）、追徵部分之判決，而駁回上訴人等此部分之第二審上訴（事實欄一之㈡，即111年度上易字第501號，羅勖哲、陳春益犯施用第二級毒品罪部分，不得上訴第三審且未據聲明不服而確定）。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略以：

㈠羅勖哲、陳春益部分：

1.依本院101年度台上字第1699號刑事判決意旨，偵查機關確實已因被告之供述，而對犯罪嫌疑人開始啟動偵查犯罪程序，即屬查獲。伊等於偵查中供出共犯蘇進格，臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官於民國112年8月17日傳喚林禹頡調查相關事證，可見其犯罪嫌疑重大，原審未續為詳查，即有調查未盡之違法。又伊等供出本案毒品上游吳○龍，偵查機關也握有其為本案上游之相關事證，其因傳、拘未到，由屏東地檢署發布通緝。堪認伊等所供之共犯或上游均經偵查機關啓動偵查程序，即屬查獲，在原審審理終結前，檢警無法查獲其等犯行之不利益不能歸咎於伊等。原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑，顯有違法。

2.羅勖哲另稱：伊犯後知悔，坦承犯行，並主動供出共犯，態度良好。且本案所製造含有甲基安非他命成分之膏狀物，並非純化後之結晶成品，無法直接使用，更未流入市面，對社會危害非鉅，經以毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，原審仍量處伊有期徒刑8年之重刑，實與未減刑無異，懇請衡量伊犯罪情節及危害程度，再依刑法第57、59條酌量遞減輕其刑等語。

㈡林禹頡部分：

1.羅勖哲證稱：其係經由綽號「里長」之蘇進格介紹，進而認識林禹頡，並承租場地進行本件製毒犯行，蘇進格於製毒過程中亦會前來協助，諸如購買便當、開車載運人員、製毒器具、原料等情事，且頻繁出入本案製毒場地等語。至少得以確認蘇進格有幫助製造毒品之行為與犯意。且依本案查獲過程可悉，法務部調查局南部地區機動工作站（下稱南機組）人員僅知悉本案製毒場所為胡氏音樂餐廳（位於○○縣○○市○○路0段000號，實際製毒場所為同段325及327號），至於○○縣○○市○○街000號旁之貨櫃屋(下稱本案貨櫃屋)，乃搜索當天由林禹頡主動供出，無非因檢舉人蘇進格不知羅勖哲等人後續有將相關製毒原料、器具搬運至本案貨櫃屋所致。蘇進格涉案程度明確，現已由屏東地檢署以l12年度偵字第l0645號分案偵辦，並傳喚林禹頡調查相關事證。原判決僅以該署函文稱未曾查獲正犯或共犯等語，即為伊不利之認定，就伊調閱上開偵查卷宗之聲請未予置理，有調查未盡之違法。況依本案查獲過程可悉，蘇進格可視為司法警察手足之延伸，伊係因蘇進格之介紹而結識羅勖哲等人，始生製造毒品之犯意，進而為本件犯行，合於受「陷害教唆」之情節，原審認伊之情節與「陷害教唆」有異，認事用法顯有違誤。

2.伊所為之出租房屋、載運物品、提供場地放置物品行為，均非製造毒品構成要件行為，主觀上亦無以自己犯罪之意思為之，且伊中文及臺語能力有限，與羅勖哲等人有溝通上之困難，難以自己犯罪之意思參與製毒過程，至多僅能從事外圍之幫助行為，顯非犯罪不可或缺之角色，或居於犯罪支配之地位。再伊主動供出本案貨櫃屋，致檢調人員扣得如原判決附表（下稱附表）二編號六所示液態甲基安非他命，已對羅勖哲等人造成不利，難謂其等與伊無糾紛恩怨，原判決援引其等證述，遽認伊為本案正犯，認事用法顯有違誤。

3.依本院實務見解，所製造之毒品若因製造程序未完成，或扣押物經鑑定結果所含甲基安非他命數量微小、純度不高，因尚未可供施用，即無成癮性、濫用性、社會危害性可言，非屬毒品危害防制條例所指毒品。本案扣得之疑似液態甲基安非他命經檢驗結果，屬未經純化，無法供施用之半成品，自非毒品危害防制條例所指毒品，伊之製造行為應僅止於未遂，原判決認伊之行為已達於既遂程度，顯有違法。

4.伊自始坦承全部犯罪情節，已符合毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑規定，至伊究為共同正犯或幫助犯乃刑法上之評價範疇，應無礙於伊適用上開規定減輕其刑，原判決未依上開規定減輕其刑，自有違誤。

三、惟查：

㈠按（1）正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。（2）毒品危害防制條例第2條第1項所定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」，乃該條例所稱「毒品」之定義性規定，並非製造毒品既、未遂之判斷依據。若扣押物經鑑驗結果已檢出毒品成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉。是若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含毒品成分，不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂，此為本院統一之見解。原判決依憑林禹頡之部分供述、羅勖哲、陳春益、鄭永聖之證述、相關搜索扣押資料、照片、羅勖哲、陳春益持用行動電話之螢幕擷圖畫面、Google Map街景圖、林禹頡筆記本影本、法務部調查局數位證據檢視報告、鑑定書、扣案物品等證據資料綜合判斷後，認定上訴人等與鄭永聖共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，於ll1年2月間某日起，由林禹頡提供其所有位於○○縣○○市○○路0段325及327號房屋作為製毒場所（下稱製毒場所），再由羅勖哲、陳春益收購大量感冒藥丸後，由羅勖哲、陳春益負責製造毒品事宜，鄭永聖負責協助攪拌、清洗、搬運器具之工作，林禹頡則負責為羅勖哲等人採買日常用品及製毒工具，另提供車牌號碼AFY－1965號之自小客車1部，及本案貨櫃屋，並與鄭永聖負責駕車搬運上揭製毒之化學原料、器材及成品，往返於上開製毒場所與本案貨櫃屋之間，共同在上開製毒場所內製造甲基安非他命，製成如其附表二編號六所示含甲基安非他命成分之溶液。並說明：衡之製造毒品係重大犯罪，若非參與犯罪之成員，當不可能自由進出製毒場所、參與製毒過程。依羅勖哲、陳春益、鄭永聖之證述、林禹頡向羅勖哲學習製毒而書寫之製毒過程筆記(見偵字第3329號卷第339至342頁)、於上開製毒場所戴手套觸碰製毒器具，模仿製毒過程舉動之照片（見偵字第3329號卷第345至347頁）等證據資料，可知林禹頡知悉羅勖哲等人在其所提供之上開製毒場所製造甲基安非他命，並協助羅勖哲等人購買食物及甲苯、丙酮等物，以及載運相關製造毒品器具、附表二編號六所示含甲基安非他命成分之溶液至本案貨櫃屋，而可自由出入上開製毒場所，又可毫無忌諱地在該處做筆記、碰觸製毒用具、及搬運製毒相關物品，足認其係以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為，屬本件製造毒品之共同正犯無訛。其辯稱僅係幫助犯云云，自無可採。本件扣案如附表二編號六所示，上訴人等所製造之液態物，經鑑驗結果已含有甲基安非他命成分（見偵字第3329號卷第388頁)，應認已達製造毒品之既遂階段，與製出之物質是否有成癮性、可否供人體施用無關。已就林禹頡所為何以成立製造第二級毒品既遂罪之共同正犯，所辯何以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及說明（見原判決第6至9頁），核其所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則。上訴意旨任意指摘原判決採證認事不當，自非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項「犯意誘發型之誘捕偵查」，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。原判決已說明：本件係南機組依其情蒐資料顯示，上訴人等多次出入上開製毒場所，研判其係攜帶製毒物品進入該處，主動報請屏東地檢署檢察官指揮偵辦而查獲，蘇進格並非具有司法警察權之人，無從為「陷害教唆」行為，原審辯護人所辯林禹頡係受蘇進格「陷害教唆」云云，顯係誤解，而無調查必要，已就此部分請求何以無調查必要，詳為說明認定（見原判決第9至10頁），核無違誤。況依林禹頡上訴意旨所指，蘇進格僅係介紹羅勖哲與其認識，其嗣後自行出租場所供羅勖哲等製毒，並參與其中，尚難認與蘇進格有何關聯，其置原判決明白之論斷於不顧，臆測蘇進格為警方手足之延伸，為單純事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指行為人坦承犯罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而正犯與幫助犯之主觀構成要件並不相同，倘行為人祇承認主觀上出於幫助正犯之意思，所為亦僅該當構成要件以外之行為，並否認係以自己犯罪之意思參與犯罪，且與正犯間無「犯意聯絡」，則其既未承認自己為正犯，未對犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，自無自白可言。原判決已說明：林禹頡既否認有共同製毒之主觀犯意及為構成要件行為，且否認自始即知悉羅勖哲等人之製毒計畫，自難認其於偵查及法院歷次審判中有自白何等犯行，當無適用上開規定減輕其刑之餘地。已就林禹頡何以無上開減輕其刑規定之適用，詳為說明、論述，於法並無不合。林禹頡上訴指摘原判決未依上開規定減輕其刑違法等語，自非上訴第三審之合法理由。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決已說明：上訴人等分別主張伊等已供出上手吳○龍、「蘇進格」等語，然吳○龍經警方傳、拘未到，經屏東地檢署發布通緝在案。南機組、屏東地檢署均函稱，本案查獲上訴人等後，並未因其等之供述因而查獲毒品來源之正犯或共犯等語，有關「蘇進格」部分，正由屏東地檢署偵辦中。顯見迄原審辯論終結前，尚未因上訴人等之供述而查獲毒品來源之正犯或共犯吳○龍、蘇進格。已就上訴人等所為何以不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定，詳為說明，並有相關函文可佐（見原判決第12頁），於法核無不合。至本院101年度台上字第1699號判決事實，係警方早於該案被告供出其上游薛○○前，已因其他情報對之啟動通訊監察、跟監等偵查程序，並有其他證人之指認，已查悉薛○○其人及犯行，該案被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。該判決意旨「所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之」，係指偵查程序之公務員因所獲情資展開偵查程序，而於被告供述前查悉該人犯行而言。此與本案偵查機關僅因上訴人等之陳述，而傳、拘吳○龍未果，再行通緝亦無著，無從調查之情形不同，自難比附援引。再第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。原判決依憑有完整證據資料之屏東地檢署於112年6月7日函覆，尚未因上訴人等之供述查獲毒品來源之正犯或共犯之函文（上開函文已載明目前因另案偵查，未便提供證據到院，見原審卷第390頁），認定上訴人等不符合上開減刑規定，於同年7月6日辯論終結，同年月27日宣判，並無證據調查未盡之違誤。依上訴人等上訴意旨所載，檢察官係於同年8月始行傳喚相關人等為調查詢問，自非原審所得審酌，上訴意旨執原審判決後所生事項指摘原判決違法，並非上訴第三審之適法理由。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑，亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：依羅勖哲之智識、經驗，均知甲基安非他命對人之身心健康、社會治安危害甚烈，仍意圖牟利而為本案製造毒品犯行，尚難認其犯案具有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況其經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦難認有何情輕法重之情。是以依卷內所顯現之有關羅勖哲一切犯罪情狀，尚不足認其有何得以適用刑法第59條規定酌減其刑之原因與情狀。第一審以羅勖哲之行為責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（見原判決第13至14頁），量處有期徒刑8年，核無違誤，已就第一審在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，應予維持之理由詳為說明，自不容羅勖哲任意指為違法。

四、綜上，上訴人等上訴意旨及其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於其等共同製造第二級毒品部分究有如何違背法令之情形，仍執原審辯詞，就原審認事用法及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華