最高法院刑事判決

上訴人

莊慶能

選任辯護人

孫少輔律師

王鼎翔律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月7日第二審判決（112年度上訴字第331號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23754、26361號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定，上訴人莊慶能有其事實欄所載，與張友議（撤回第三審上訴）、丁冠智（經原審判決確定）基於共同運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由上訴人與丁冠智於民國111年8月21日12時許，搭乘俗稱菜船之「愛滿號」，自澎湖赤崁漁港出港後，換由上訴人駕駛由張友議出資向林金焜所購買，登記在丁冠智名下之「金義榮1號」漁船搭載丁冠智，駛往北緯22度、東經118度，與不詳船舶會合，自該不詳船舶接運25袋（每袋有20小包茶葉包裝）愷他命至「金義榮1號」上，返途中，於同年月23日20時10分許，遇海洋委員會海巡署屏東查緝隊持搜索票實施搜索，上訴人、丁冠智為湮滅罪證，遂將上開愷他命丟棄至海上，經打撈取回6袋之運輸第三級毒品既遂、私運管制物品進口未遂犯行。因而依想像競合之例，從一重論上訴人以共同運輸第三級毒品罪，量處有期徒刑10年，並為犯罪所得之沒收、追徵，上訴人僅就第一審判決關於其量刑及犯罪所得沒收部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審關於上訴人量刑部分之判決，改量處上訴人有期徒刑9年6月，並維持第一審對其未扣案犯罪所得新臺幣（下同）100萬元為沒收、追徵部分之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述其憑以認定之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分均無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.屏東查緝隊聲請核發本案搜索票時，係針對船隻為聲請，與張友議無關。由承辦員警梁嘉展之證述，可知張友議買船之時間為111年2月，是依警方蒐集之資料並無確切證據得以合理懷疑同年8月張友議參與本案。雖警方握有張友議於111年2月、5月間之相關通訊監察譯文，惟並未傳喚上訴人及相關人等，迄同年8月31日警方仍提供綽號「胡心」之人通聯紀錄供上訴人比對。可見上訴人供出張友議之前，警方主要懷疑對象為綽號「胡心」之人，並非鎖定張友議。是以直至上訴人於111年9月7日詳述張友議之犯罪情節後，佐以原船主林金焜之證述，警方始對張友議涉案有合理懷疑，於同年月26日聲請核發搜索票而查獲張友議。是以若無上訴人之指認及配合調查，檢、警難以查獲張友議。上訴人應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，原審未考量上情，認為上訴人不符上開減刑規定，顯有違法。

2.上訴人亦有供述其上手為「王肉包」（即王○○，完整名字詳卷），並配合檢警指認照片，與檢警確認其住所、微信等資料，該人經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）簽分偵案偵辦，且核發搜索票搜索，尚有拘提、實施境管等措施，警方亦成立專案小組持續追查中，應得以判斷王○○為上手，證明上訴人所提供資訊已臻具體且有重大貢獻，符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，原審未依上開規定減免其刑，自有違誤。

3.伊於原審審理期間之112年8月13日因心臟問題緊急送醫治療，伊之疾病顯然已到非經保外就醫顯難痊癒之情形，自有於量刑時加以審酌之必要。伊之原審辯護人並於原審審理時請求為相關調查，惟原審後續詢問法務部矯正署高雄看守所（下稱看守所）有關上訴人身體狀況之情形，僅判斷是否續予羈押，於本案量刑部分除未予調查外，且未將此做為量刑參考，自有理由不備之違法。伊雖有依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟伊犯後配合調查之貢獻甚高，再審酌伊之身體狀況非佳，判處有期徒刑9年6月，實有過重而有違比例原則。

4.張友議雖給付上訴人100萬元做為訂金，然伊已將上開款項用於修繕「金義榮1號」，與「金義榮1號」具有同一性，伊於原審審理時仍受羈押，無從取得修船單據，惟船舶維修有記錄可查，原審未予調查，有調查未盡之違法。上開船隻既已於丁冠智項下沒收，再對上訴人宣告沒收100萬元，顯有重複沒收之情等語。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人及犯行而言，並非被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。法院非屬偵查犯罪之機關，僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決已說明：上訴人雖供出共犯張友議、「王肉包」云云，然依本案偵查過程，固可認定張友議係在上訴人於111年8月31日、同年9月7日指認其亦參與本件運輸毒品後，始坦承犯行，惟警方早於111年8月23日即經由檢察官向第一審法院聲請核發搜索票獲准，將上訴人及張友議（含年籍資料）並列為被搜索人（見111年度偵字第23754號卷第47頁、第一審卷第353頁），其檢具之搜索聲請理由（見外放證物袋內，屏東查緝隊之調查報告），已載明蒐得有關張友議涉犯本案之證據資料（含上訴人與其通訊監察內容），研判其涉本案之情節，亦與上訴人所供犯罪情節、通訊監察內容相合，可徵警方在上訴人供出張友議前，已有相當之事證懷疑張友議有參與本件運輸毒品之罪嫌，而非憑空推測。屏東查緝隊亦函稱，張友議非因上訴人之供述而查獲等語，足認梁嘉展所證，係說明僅憑知悉張友議有去北部或高鐵之影像，不足以證明張友議有參與其事而已，並非係在上訴人指認張友議前，無相關證據可推斷張友議涉有本件運輸毒品犯行。至梁嘉展證稱：如無上訴人之指認，並無證據可以指認張友議等語，應係其個人主觀之判斷，不能為上訴人供出張友議因而查獲之有利認定。且本案係在海上緝獲，因張友議不在船上，致未能同步於當日追捕，並非尚未查悉張友議涉犯本案。是以上訴人之指認，對檢警偵辦張友議固有相當助益，但仍不能認為警方係因其指認始查獲張友議。至綽號「王肉包」部分，雖經上訴人指稱與本案有關，並帶同警方查找其住所，惟依憑梁嘉展之證述、屏東查緝隊及高雄地檢署之函文，僅能認定檢、警雖因上訴人之供述，認為王○○亦可能涉嫌共同運輸第三級毒品，而積極偵辦中，然迄未因而查獲無訛。已就上訴人所為何以不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定，詳為說明、論述（見原判決第6至11頁），於法核無不合。至本院110年度台上字第6124號判決意旨亦稱：「查獲」，係指依被告自白查得具體證明之來源而言。依前所述，張友議係因警方蒐證而查獲，王○○係偵查機關依上訴人之陳述而搜索、傳、拘均未果，無從調查，自難認上開人等因上訴人之供述而查獲。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執陳詞指摘原判決違法，自非合法之上訴第三審理由。

㈡按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，同為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決已說明：上訴人所為雖與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定不合，然其已努力配合檢、警，協助調查指認張友議，對查獲張友議亦有助益，第一審判決就此未於量刑時加以審酌，尚有未當，爰以其行為責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款情形，及上訴人犯後協助檢、警查緝張友議之另一犯後態度，改量處上訴人有期徒刑9年6月（第一審量處上訴人有期徒刑10年），客觀上並未逾越法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，核無違誤，不容任意指為違法。上訴人之原審辯護人已於原審審理時稱：上訴人在第一審審理時及最近（112年8月13日）均因心臟問題戒護就醫，請審酌其身體狀況為量刑等語，上訴人則表示希望可以交保就醫等語（見原審卷第352、353、355頁）。原審亦於辯論終結後向看守所函查上訴人身體狀況，並於112年9月13日裁定以50萬元交保（見原審卷第419至420頁），自無未予審酌之情，惟其上開罹病情形，較之其犯罪情節（本案所運輸之愷他命達500公斤，見原判決第14頁），並非量刑之重要因素或有利因子，乃原審裁量之結果，縱未特別敘明，亦無違法。上訴人依憑主觀，就原判決量刑所為指摘，同非上訴第三審之合法理由。

㈢刑法第38條之1之立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」，亦即不扣除成本。且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收犯罪所得並不扣除其支出之犯罪成本。原判決已說明：上訴人供承本案運輸毒品犯行已收取100萬元報酬，核與張友議所證，是訂金，不是修船費用等語相符，從而上訴人主張係修船費用、重複宣告沒收云云，尚屬無據。已就上開100萬元為上訴人本案之犯罪所得應依法沒收、追徵之理由，詳加說明、論述，核於法無違。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨及其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執原審辯詞，就原審對量刑事項之認事用法及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華