最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴

上訴人

即被告

江凱維

上訴人

即被告

謝銘祥

被告

柯勝偉

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年10月13日第二審判決（111年度上訴字第990號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4886、5107、6422、6568、6586號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回(即檢察官上訴)部分

一、本件第一審認被告柯勝偉與江凱維共同販賣毒品咖啡包予翁鈴諺之犯行明確，論處柯勝偉共同販賣第三級毒品，共4罪罪刑(各處有期徒刑3年6月)。柯勝偉不服第一審關於此部分刑之判決(含毒品危害防制條例〈下稱毒品條例〉第17條第1項之適用)，提起第二審上訴後，原審撤銷第一審關於此部分之判決，改判適用毒品條例第17條第1項規定，就以上4罪，各處柯勝偉有期徒刑1年2月(如原判決附表編號8)。固非無見。

二、惟按，毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。申言之，被告之「供出」毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該來源發動調查或偵查進而查獲之間，須有先後且相當之因果關係；倘有偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則被告供出毒品來源與查獲間，即不具相當因果關係，自不符上開減免其刑之規定。本件原審認為柯勝偉所犯原判決附表編號8部分有毒品條例第17條第1項之適用，雖已敘明其理由，略以：柯勝偉於民國109年6月2日警詢時已供出毒品來源為江凱維等語(見原判決第3頁)。然A1於109年5月26日警詢時已稱：江凱維與柯勝偉是共同販賣毒品的合夥關係(見警卷㈠第47、48頁)，此與原判決認定：翁鈴諺聯絡柯勝偉購買毒品咖啡包，由柯勝偉販賣、收取款項，並扣取新臺幣（下同）200元獲利後，再將餘款轉交江凱維之手法(見原判決附表編號8)，似無不同。且本案之承辦員警吳明燦於第一審亦表示：我們當時並沒有認為A1說謊，最先講出江凱維有販賣毒品的是A1，不是柯勝偉等語(見第一審卷㈡第116、117頁)。則柯勝偉於109年6月2日供出其毒品來源為江凱維時，警方是否已因A1於同年5月26日之上開陳述而知悉江凱維販賣(提供)毒品，即有究明必要。原審未予釐清，逕認柯勝偉有毒品條例第17條第1項之適用，自有認定事實與卷內證據不合之違法。檢察官上訴據以指摘，為有理由，原判決附表編號8關於柯勝偉部分，均應撤銷；且因原判決以上違法已影響於事實之確定，本院無從據以裁判，應認此部分有發回更審之原因。

貳、上訴駁回(上訴人即被告江凱維、謝銘祥上訴)部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審論處江凱維、謝銘祥犯販賣第三級毒品，各19罪及4罪罪刑(各處如第一審判決附表編號1至11，及編號12至14之有期徒刑，各應執行有期徒刑5年4月及4年)，並依法諭知沒收(追徵)。江凱維及謝銘祥不服第一審判決之刑(含刑法第59條之應否適用)，提起第二審上訴。原審審理後維持第一審關於江凱維、謝銘祥部分之科刑，駁回其等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、江凱維、謝銘祥上訴意旨略以：

㈠江凱維部分：江凱維約在2個月之短時間內有本案犯行，所得僅24255元，販賣數量亦微，足見情節輕微；且江凱維於偵、審中均自白犯行，並配合調查、審理，可見具悔意，犯後態度良好，依以上情狀，原判決附表(下稱附表)編號1至3部分，若處以法定最低度刑，實屬情輕法重，足以引起一般之同情，而堪憫恕(本院按：附表編號4至11部分，第一審法院已經適用刑法第59條規定)。原判決未予適用，不合罪刑相當原則、比例原則，而有判決不適用法則之違誤。

㈡謝銘祥部分：謝銘祥於警詢及偵、審中均坦承犯行，犯後態度佳；且販賣次數少，所得僅9000元，本案行為時年僅21，年輕識淺，容有寬諒以啓自新之必要，入監執行反不利於復歸社會；加以家境清寒，父親早逝，成長及生活狀況非佳，依其情狀，應有刑法第59條之適用，原審未予審酌，未採納謝銘祥於原審此部分之主張，適用法則是否有誤，容可斟酌。

四、惟按，刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審認江凱維就附表編號1至3部分及謝銘祥之本案犯罪均無刑法第59條之適用，已敘明其理由，略以：犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑；江凱維附表編號1至3部分及謝銘祥之本案犯行，因於偵、審中自白或自首，而依法減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，而無情輕法重情形，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀。至於附表編號4-11部分，因江凱維不合偵、審中自白之要件，但衡其情節有法重情輕之嫌，第一審乃援用刑法第59條規定減刑，然江凱維附表編號1至3部分及謝銘祥之本案犯行，均無上述之情形，自不得以其他共犯或被告其他犯罪適用刑法第59條規定，即謂此部分亦應比照援引等語(見原判決第4頁)。核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違法情形。江凱維就原判決附表編號1至3部分之上訴，及謝銘祥之上訴，均係就原審裁量職權之合法行使，依憑己意，再為爭執，並非適法之上訴第三審理由。原判決附表編號4至11部分，江凱維就原判決之量刑有如何之違法，並未依卷內證據資料具體指摘，此部分之上訴，亦非合法。

五、依上說明，江凱維及謝銘祥之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純