最高法院刑事判決

上訴人

邱彥翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月23日第二審判決（110年度上訴字第1408號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24738號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人邱彥翔有如其事實欄（下稱事實欄，包含附表〈下稱附表〉一編號1至8）所載犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分之科刑判決，改判論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，暨諭知相關沒收、追徵；維持第一審關於附表一編號1至4、8所示販賣甲基安非他命、編號5、6所示販賣MDMA搖頭丸（下稱MDMA）犯行，論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計7罪刑，暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人已經供出其所販賣之毒品來源即上游陳毅鵬，業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官起訴陳毅鵬販賣甲基安非他命予上訴人犯行。雖陳毅鵬經起訴之販賣甲基安非他命予上訴人犯行時間，在上訴人販賣甲基安非他命之後，然上訴人被查扣之手機（下稱手機）儲存之通訊軟體對話有更多向陳毅鵬購買內容。原審未予調查上情，逕認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑（下稱減免其刑）規定之適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡上訴人販賣甲基安非他命、MDMA之數量、獲利不多，對社會所生之危害較低，其犯罪情狀縱使量處各罪之法定最低刑度仍嫌過重，仍有情輕法重、顯可憫恕之情形。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有適用法則不當、理由不備之違法。

四、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減免其刑寬典的適用。刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。故事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決說明：上訴人雖供出其所販賣之甲基安非他命、MDMA來源是陳毅鵬，惟桃園地檢署111年度偵字第11698號起訴書所指陳毅鵬涉嫌販賣甲基安非他命予上訴人之時間為109年4月10、12、13日，均在附表一編號1至8所示上訴人販賣甲基安非他命、MDMA犯行之後，顯難認與上訴人所販賣之甲基安非他命、MDMA來源，具有關聯性，與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因而查獲」要件不符等旨，依上開說明，於法並無不合。又上訴人於原審審理時，並未聲請勘驗手機所儲存上訴人與陳毅鵬間購買毒品之通訊軟體對話內容（見原審卷第238頁）。又上訴意旨未指明該手機儲存之通訊軟體對話，有哪些具體內容可以證明與上訴人所販賣之甲基安非他命、MDMA來源具有關聯性。況單憑所謂對話，而無確切事證可佐，亦難以逕認因而查獲。原審未依職權贅為上訴意旨所指無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。此部分上訴意旨指摘：原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑違法云云，難認係上訴第三審之合法理由。

㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已說明：上訴人販賣第二級毒品罪，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，倘科以法定最低刑度，客觀上並無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處等旨，因而未依刑法第59條規定酌減其刑，係其裁量權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴意旨係就原判決已明確論斷說明之事項，以及原審酌量減輕其刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，依上開說明，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑