最高法院刑事裁定

抗告人

葉盈宏

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月30日部分准許，部分駁回聲請之定應執行刑裁定（112年度聲字第1175號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。又依刑法第53條所定，數罪併罰，有2裁判以上，依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是數罪併罰定執行刑之裁定，以各犯罪事實最後判決法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定應執行刑，法院即應為駁回其聲請之裁定。此所謂最後判決之法院，係指最後審理事實之法院而言，且以判決日期為準，並不問其判決確定之先後。

二、本件原裁定以抗告人葉盈宏因犯如其附表（下稱附表）二編號1至5(其中編號1所示之罪，因上訴不合法律上之程式，經原審法院以108年度上訴字第2918號判決駁回上訴確定，因原審法院未對該案犯罪事實進行審理及判決，是就該次犯罪之犯罪事實最後判決法院仍為第一審之新北地方法院)所示施用第一級毒品等罪，先後判處所示之刑，均已確定在案。而上開數罪均係附表二編號1所示裁判確定前所犯，且尚未執行完畢，所處有期徒刑部分均為不得易科罰金或易服社會勞動之刑，因依檢察官聲請合併定應執行刑，經審核認聲請正當，就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑6年2月，經核其裁量所定之刑期，是於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，未逾外部界限及內部界限，亦無濫用裁量權之情形，並記明經徵詢抗告人意見(受刑人所為以附表一、二所示各罪中之[最早犯罪日]為本件定刑基準之主張認不可採)，衡酌抗告人所犯各罪之犯罪型態、侵害法益、犯罪之時間間隔等一切情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，並考量抗告人表示其對於所犯毒品、槍砲等罪危害社會秩序，造成被害人受損，深感悔悟，因父親年邁，請求酌定較短之刑期，以早日返家照顧父親等意見，就附表二所示各罪，定其應執行之刑。至抗告人所犯如附表一所示各罪之犯罪事實最後判決之法院為臺灣士林地方法院(即附表一編號10)，檢察官就如附表一所示各罪，向原審法院為定刑之聲請，此部分之聲請不合法，予以駁回。均核並無違誤。

三、抗告意旨主張：抗告人所犯如附表一、二所示共16罪，其中附表一編號11係犯罪事實最後判決之罪，其最後事實審法院應係原審法院，原裁定未依檢察官聲請，就附表一所示數罪定應執行刑，有適用法則不當之違法。又上開之16罪，最先判決確定日雖為107年7月27日(即附表一編號1之罪)，然最先犯罪日期係106年11月28日(附表一編號11之罪)，因該罪係販毒重罪，故迄109年12月23日方判決確定。倘以最先判決確定日即107年7月27日為定刑基準，顯侵害其權益，希望以最先犯罪之附表一編號11之判決確定日(109年12月23日)為基準，重為裁定並寬減其應執行刑等語。

四、惟查：本件檢察官原係就附表一、二之各數罪分別聲請定應執行刑。原裁定敘明如附表一所示各罪之犯罪事實最後判決法院(即附表一編號10)並非原審法院，檢察官就此部分向原審法院聲請定刑，於法不合；抗告人所為以附表一、二所示各罪之「最早犯罪日」為定刑基準，將附表一、二各罪拆解，重新搭配組合，酌定較有利其之定刑主張，認不可採；及就抗告人犯如附表一所示數罪之定刑聲請為不合法，且就附表二所示各刑為如何適法之定刑裁量；均已依卷內資料予以指駁及說明。抗告意旨係對原裁定定執行刑裁量權之適法行使，依憑己見再為重複之指摘，依首揭之說明，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕