最高法院刑事判決

上訴人

張鑫源

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月28日第二審更審判決（112年度上更一字第66號，起訴案號：

臺灣士林地方檢察署109年度少連偵字第147號，110年度少連偵

字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人張鑫源犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合判斷告訴人王益真、證人陳睿斌、蔡光達、許哲豪（下稱陳睿斌等3人）之證述、上訴人之部分供述、卷附監視器錄影畫面翻拍照片及相關銀行帳戶交易明細等證據資料，認定上訴人確有本件犯行。並敘明：同案被告陳睿斌於偵查中證稱：其透過同案被告蔡光達認識「源哥」後，加入本案詐欺集團擔任收水。其曾與「源哥」見過面，「源哥」的通訊軟體微信代號是「鑫」。「源哥」就是上訴人，係上訴人指示其前往取款；共犯許哲豪證述：其因感覺自己遭警方盯上，找上手蔡光達商量。蔡光達於凌晨帶其前往三重與「源哥」見面，蔡光達當時說「源哥」是上面的人，他稱呼上訴人為「源哥」。上訴人提議其逃往中國大陸；蔡光達證稱：許哲豪因在詐欺集團領錢，被警察盯上後找其幫忙，其帶許哲豪去見上訴人等語。上訴人復自承：許哲豪出事時有跟蔡光達一起過來，其有叫他去大陸。本件上訴人如與本案詐欺集團無關，何以許哲豪因擔心出事而尋求蔡光達之意見時，蔡光達會帶同許哲豪前往與上訴人會面，上訴人亦願意於凌晨與2人碰面，並建議許哲豪逃亡大陸。足見上訴人確為陳睿斌等3人之上手。蔡光達所為上訴人未參與本案，係施佳君指示其領款，並允諾如果出事要給其一筆錢。因上訴人介紹施佳君給其認識，施佳君最後沒給錢，其才咬上訴人之證言，與常情不合，顯無可採。陳睿斌於第一審改口證稱：不認識上訴人，未與「源哥」見過面等語，顯係事後迴護上訴人之詞，亦無可採。上訴人否認犯罪之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。

㈡上訴意旨以：陳睿斌、蔡光達於偵查中之供述，並無充足之補強證據可佐，原判決僅憑其等之供述及許哲豪聽聞蔡光達之證述，認定上訴人犯加重詐欺罪，有違刑事訴訟法第156條第2項規定。又由蔡光達、陳睿斌於第一審之證詞，可證上訴人並非「源哥」，本案詐欺集團上游為施佳君。再者，陳睿斌與上訴人並無交情，豈會甘冒被追訴偽證罪之風險迴護上訴人。另警方雖曾通知施佳君到案說明，然施佳君嗣因涉及多起詐欺案件，經另案通緝，不應將無法傳喚施佳君到庭查證之不利益歸由上訴人承擔。原審未詳為調查施佳君是否為詐欺集團上游成員，僅因施佳君於警詢時否認涉案，率認蔡光達所為本案詐欺集團上游為施佳君之證詞可疑，並以主觀推測排除蔡光達、陳睿斌於第一審有利於上訴人之證詞，自有違誤等語。

㈢惟查：原審就蔡光達之證言及陳睿斌所為前後不一致之證詞，分別本於採證之職權行使，參酌卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷，與證據法則無違。原判決亦非僅憑共犯陳睿斌等3人之證言，即認定上訴人確有本件犯行，並無上訴意旨所指欠缺補強證據之違法情形。又原判決已詳述認定上訴人為陳睿斌等3人之上游，為本案共同正犯之理由。縱施佳君涉及多起詐欺案件，亦無礙於上開認定。此部分事證已明，且施佳君經更審前原審合法傳喚、拘提均未到庭，上訴人之更審前原審辯護人已陳明捨棄傳喚施佳君。上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有。」有各該審判程序筆錄在卷可憑。原審未就上開事項再為無益之調查，尚非調查未盡。其餘所述，核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，並非適法上訴第三審之理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，如係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載犯後未能坦承犯行等用語，遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決已敘明第一審判決就上訴人所為本件犯行，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其於本案詐欺集團之分工層級，其否認犯行，未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人損失之犯罪後態度等情狀），而為量刑，核屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用，尤無僅以上訴人未能坦承犯行而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人否認犯罪事實，係基於防禦權之行使，無法苛責上訴人。又其縱有為本件犯行，亦未參與詐騙告訴人，僅係依詐欺集團上游成員之指示轉交款項，與居於核心角色之主謀有別。原審維持第一審之量刑，有違比例、平等及罪責相當原則等語。係對原審量刑裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇