最高法院刑事判決

上訴人

歐陽守晏

選任辯護人

趙元昊律師

簡靖軒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月10日第二審判決（112年度上訴字第2029號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第14176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人歐陽守晏之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪刑（累犯，處有期徒刑12年）並為沒收（追徵、銷燬）之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠原判決認游鈺民之警詢陳述得為證據，係以游鈺民於法院作證時表示其在前往法庭作證前與上訴人曾稍作交談，而認有不堪上訴人在庭壓力而予廻護之可能。然此正係游鈺民陷害上訴人之手段，並非事實。蓋上訴人與游鈺民被提解至法庭途中均被法警隔離，2人若有交談，法警豈會不加阻止？原審未調查釐清，率認游鈺民之警詢陳述有證據能力，即有調查職責未盡之違法。況刑事訴訟法第159條之2警詢陳述得為證據，屬例外規定，應從嚴解釋，原審為從寬解釋，違反同法第159條第1項之原則性規定，其適用法令自有違誤。

㈡原判決認上訴人販賣之毒品之驗前淨重為587.48公克，並援引游鈺民、丁欷之陳述為據。然游、丁2人均指上訴人販賣500公克之安非他命，與原判決認定上訴人販賣之毒品之重量不合，已有證據上理由矛盾之違法。且原判決認定上訴人販賣之毒品共17包（本院按：即扣案之毒品），其中之15包為甲基安非他命（驗前淨重569.12公克），另2包，除含有甲基安非他命外，並含有其他品項之第二級毒品及第四級毒品。亦可見原判決之認定與卷內證據不符。

㈢檢察官起訴認上訴人販賣含有第二級毒品之甲基安非他命、氟甲基安非他命，及含有第四級毒品之假麻黃、麻黃予游鈺民及丁欷。上訴人於第一審質疑游鈺民、丁欷之指述後，第一審認上訴人所販賣者係500公克之甲基安非他命；原審又改從檢察官之起訴。原審未調查扣案毒品17包是否有上訴人之指紋或生物跡證即為前述之認定，有調查職責未盡之違法。

㈣原判決主文所載應沒收銷燬之毒品之種類及重量，與判決理由所援引之游鈺民、丁欷指述之500公克之安非他命不合。而屬判決主文與理由矛盾；原判決理由依扣案毒品鑑驗結果所載之毒品種類及重量，與其所援引之游鈺民、丁欷之上開指述亦有不合，同屬理由相互矛盾。

㈤第一審認上訴人係以新臺幣（下同）60萬元代價販賣500公克安非他命。原判決則認上訴人以相同之代價販賣扣案之毒品。在游鈺民、丁欷並未指述上訴人販賣混合型毒品之情形下，60萬元如何計算，攸關事實認定之基礎，自應訊問游、丁2人，原審未予釐清，有調查職責未盡之違法。

四、惟查：

㈠關於游鈺民之警詢陳述何以得為證據，原判決已敘明其理由，略以：有關上訴人是否販賣本案毒品，游鈺民於警詢及第一審之陳述歧異。惟前者係在承辦員警告知法定應告知事項，並確認游鈺民之精神、身體狀況後，依一問一答之方式完成，游鈺民並於警詢結束前表示其係在自由意識下為陳述，詢問全程並有律師在場陪同，詢畢後又已交由游鈺民確認，足見客觀上有相當之可信性，係出於個人自由意志所為，並未受不當外力壓制。反之，游鈺民於第一審作證時，上訴人在場，游鈺民並稱其在前往法庭作證前與上訴人就本案相關事項稍作交談等語，則確有可能因不堪當庭指述之壓力，而有迴護上訴人可能。另審酌游鈺民於警詢時，距離案發時間較近並另案羈押中，接觸其他足以影響證詞真實性因素之機會較低，依以上客觀環境與條件，應認警詢陳述具有較為可信之特別狀況，且攸關上訴人本案犯行該當與否，為證明犯罪事實存否所必要等語（見原判決第3頁）。核其論斷、說明，於法並無不合。且游鈺民於檢察官訊問時亦有相同於警詢之陳述，並經原判決援用（見原判決第6、7、10頁）。足見除去游鈺民之警詢陳述後，亦不影響於原審之認定；游鈺民所述其於法警提解至法庭途中與上訴人就本案案情稍作交談乙節，是否屬實，原審縱未予調查，已不影響於判決之結果，而不能指為違法。

㈡原審認定上訴人於民國110年12月16日6時39分許，在桃園市平鎮區○○街○○汽車旅館000號房前，以60萬元之代價，販賣扣案之毒品17包（包括含甲基安非他命成分之毒品15包、含甲基安非他命、微量氟甲基安非他命成分之毒品1包，及含微量甲基安非他命、第四級毒品假麻黃、麻黃成分之毒品1包；驗前淨重各為569.12公克、15.14公克，及3.22公克）予游鈺民及丁欷之事實，係以上訴人坦承於前開時、地交付物品予游鈺民，並依憑游鈺民及丁欷之指述、監視器畫面截圖、上訴人與游鈺民間之FACETIME對話紀錄（下稱對話紀錄），併同扣案之毒品，為其認定之依據。除併就上訴人所辯：上訴人出售汽車予游鈺民及丁欷，當天是交付車籍資料予對方等語，說明不可採信之理由外，有關扣案之17包毒品經檢驗結果各有前述重量及含有第二級、第四級毒品成分之事實，亦詳予說明（見原判決第5至11頁）。經核，於卷內證據資料，均無不合。其次，上訴人於前述時、地販賣（交付）予游鈺民及丁欷之毒品，與警方於110年12月22日在游鈺民身上扣得之17包毒品同一，已經原審據游鈺民於另案審理時之陳述，認定明確；有關販賣之代價，亦綜合對話紀錄及游鈺民之陳述，敘明何以應為60萬元，而非游鈺民於警詢及偵查中所述70餘萬元之理由（見原判決第11、12頁）。亦即，上訴人與游鈺民、丁欷交易毒品之種類、數（重）量及金額，均已確定；游鈺民、丁欷在扣案毒品鑑驗之前，依其等與上訴人之約定以及其等之認知，而於接受詢（訊）問時泛稱：500克安非他命等語，縱與實際情形略有不合，然因其等指述之交易時、地、對象及標的均屬同一，且原判決係併同鑑驗結果，經整體觀察，綜合判斷所得；原審援用游鈺民、丁欷之相關陳述作為認定之基礎，自與法律規定證據矛盾、判決主文與理由矛盾，或判決理由相互矛盾之違法情形不同，而不得指為違法。上訴人販賣本案毒品之事證既已明確，原審未為其他無益之調查，於法亦無不合。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合，或係就原審證據取捨判斷，且已經原判決明白說明之事項，再事爭執，均非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 林立華