最高法院刑事判決

上訴人

盧承宇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年1月25日第二審判決（112年度上訴字第1799號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第5112、5806、5807號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審因上訴人盧承宇明示僅對第一審判決關於其所犯各罪所處之刑部分提起一部上訴，而維持第一審就其所犯各罪所宣告之刑並定應執行刑之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已以第一審認定之事實為基礎，說明如何審酌量定之理由。

三、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依其立法理由，乃立法權有限度授予職司審判之法官，用以調和個案，以符合正義。此為法院得自由裁量之事項，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，即使予以宣告最低度刑，猶嫌過重，始有適用。其所謂最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。如尚有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊之原因與環境，猶認為行為人犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，才得以適用該規定再酌量減輕其刑。此犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害之程度、侵害之手段及行為人主觀不法之程度，以為適切判斷及裁量。原判決已說明上訴人所犯如原判決附表（下稱附表）一編號2所示販賣第一級毒品罪部分，上訴人販賣海洛因次數2次、對象僅1人，其客觀犯行相較於大量販賣毒品之毒梟或對多人小額零售販毒之藥頭而言，顯然較輕，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑條件，但已配合協助檢、警遏制毒品之擴散與流通，坦認錯誤已知悔悟，犯後態度良好，主觀惡性較低，縱依同條例第17條第2項規定減輕其刑後仍屬過重，有情輕法重之情，而適用刑法第59條規定遞減其刑後，量處有期徒刑8年2月；至附表一編號1所示販賣第二級毒品及編號3所示販賣第一級毒品部分，均依偵、審自白規定減輕、後者再依查獲毒品來源規定遞減其刑後，皆無情輕法重而須適用刑法第59條規定再予減輕之必要，而分別量處有期徒刑5年6月、5年8月。又上訴人所犯各罪既未逾越依前揭規定減輕或遞減其刑後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且已依上訴人所為犯行不同、是否顯示情輕法重之情，予以差異化處理，無違公平正義情形，而予維持及補充說明理由。核其所為量刑均屬從輕，趨近遞減後之最低刑度，所定應執行有期徒刑8年10月，亦屬從輕，並未違背比例原則、罪刑相當原則，自屬原審刑罰裁量權之適法行使，不容任意指摘有刑之量定過重之違法。

四、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。原判決並敘明從前述憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨可知，就違反毒品危害防制條例第4條第1項前段規定而情堪憫恕的個案，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當的情形，始可再依該判決意旨為減刑。原判決復載敘上訴人此前雖無販賣毒品之前科，但有殺人、偽造文書等前科，素行不佳，本案販賣第一級毒品海洛因之次數2次，且同時販賣甲基安非他命，每次販賣總金額分別為新臺幣（下同）3萬3,000元、4萬3,000元，販賣毒品之數量、對價非微，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關上訴人所為販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀、素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認上訴人如附表一編號2所示販賣第一級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，法定最輕本刑已大幅減輕為有期徒刑7年6月；如附表一編號3所示販賣第一級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，法定最輕本刑更大幅減輕為有期徒刑5年，客觀上均無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，皆無適用上開憲法法庭判決再予減刑之餘地。又依照憲法法庭判決意旨，僅適用於違反毒品危害防制條例第4條第1項前段規定之罪，從而上訴人販賣第二級毒品部分，自無從比照前述憲法法庭判決意旨予以減刑等旨。所為論斷，經核並無違誤，亦不容任意指摘有量刑失當之違法、違憲。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，泛言：原審未考量上訴人犯罪情節，就附表一編號1所示販賣第二級毒品罪及編號3所示販賣第一級毒品罪，未依刑法第59條規定酌減其刑；又未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，就附表一編號2、3所示販賣第一級毒品罪再減輕其刑，刑之量定過重，均屬違法等語。經核係憑持己見，對於事實審法院刑罰裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 謝靜恒