最高法院刑事判決

上訴人

黃定滔（原名黃梓揚）

選任辯護人

袁健峰律師

上訴人

陳建榆

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月26日第二審判決（112年度上訴字第4003號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16490、17138、20812號，111年度偵緝字第2402號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審因上訴人黃定滔、陳建榆（下稱上訴人2人）均明示僅對第一審判決之科刑部分提起一部上訴，因而撤銷第一審關於陳建榆犯共同運輸第三級毒品罪所處之刑，改判處有期徒刑4年2月；另維持第一審關於黃定滔犯共同運輸第三級毒品罪所處有期徒刑5年之科刑判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已以第一審認定之事實及罪名為基礎，說明如何審酌量刑之理由。

三、刑之量定，是實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明陳建榆於民國111年5月25日18時45分許為警拘提到案後翌（26）日12時5分許，供稱係綽號「羊羊」之男子指示其去找同案被告鄭錝煒（業經原審判刑確定）拿貨，惟否認知悉「羊羊」真實姓名，也否認黃定滔綽號是「羊羊」，於指認犯罪嫌疑人時，更表明「羊羊」沒有在指認紀錄表內等情，有陳建榆警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局函可稽；又陳建榆於111年5月26日16時27分許偵訊時仍供稱：我是接到「羊羊」打FACETIME要求我去新竹向鄭錝煒拿東西，「羊羊」不是黃梓揚（即黃定滔），只是黃梓揚剛好名字也有一個「羊」的音，黃梓揚不認識「羊羊」等語，再於同日17時10分許偵訊時復先供稱：「羊羊」並非黃梓揚等語，待檢察官以陳建榆為警拘捕後，「羊羊」試圖打電話給陳建榆未果，隨後黃梓揚配偶旋與陳建榆聯繫等情訊問陳建榆後，陳建榆始改稱：「羊羊」就是黃梓揚等語，顯見陳建榆是在檢察官已掌握「羊羊」之真實身分後，才供承黃定滔即為毒品來源「羊羊」，是本案未因陳建榆供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨。所為論斷，經合於法並無違誤。陳建榆上訴意旨仍以其雖後於鄭錝煒才供出黃定滔，然間隔時間不到數小時，對檢、警偵辦黃定滔犯行仍有助益，原審以陳建榆供述在後，即認無毒品危害防制條例第17條第1項規定減、免其刑之適用，應有判決不適用法則之違法等語，顯有誤會。原判決並敘明撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係各以陳建榆、黃定滔之責任為基礎，審酌其等共同運輸第三級毒品愷他命之數量與所參與本案私運進口之角色分工、前科素行、犯後態度良好，暨其等刑法第57條各款所列情狀，而分別量刑，既未逾越依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之處斷刑範圍，且無違公平正義情形，而就第一審關於黃定滔所處有期徒刑5年予以維持及補充說明理由；另衡酌陳建榆擔任轉手毒品角色之分工情形及應負罪責，尚不能完全等同取得毒品並主導入境之黃定滔，兼衡其犯後坦承犯行，終能改口供承毒品來源以配合檢警調查等情，而撤銷第一審所處有期徒刑4年9月，改判較輕之有期徒刑4年2月等旨。核其所為刑之量定，均屬原審刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不容上訴人2人任意指摘有量刑過重之違法。

四、上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定上訴與攻防之範圍，修正後刑事訴訟法第348條第3項規定，已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，而對於犯罪事實、罪名表示不予爭執者，上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分，未贅為審理調查，本無違法可指。原判決已說明陳建榆承認犯罪並明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，對於第一審判決關於犯罪事實、證據、理由、適用法條、罪名及沒收部分，均不爭執，原審辯護人亦為相同之表示。則原判決僅針對陳建榆提起第二審上訴請求救濟關於量刑之事項，說明論斷所憑，並無不合。陳建榆提起第三審上訴，於法律審始對於未經原審審查之事項，重為爭辯，泛言指摘原審未詳查究明伊為意圖販賣而持有本案愷他命，其將愷他命寄至臺灣之行為屬販賣毒品前之行為，不具有運輸第三級毒品之犯意，並非運輸第三級毒品之共同正犯，且其行為尚未達到販賣之著手時點，亦不應論以販賣毒品未遂之罪名等語，並非依據卷內資料，具體指摘原判決所為量刑有何不適用法則或適用不當之情形，亦不符合第三審上訴之法律上程式。

五、依上所述，本件上訴人2人上訴皆不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 謝靜恒