最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官洪三峯

上訴人

即被告

顏勝閔

被告

楊清男

上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月24日第二審判決（111年度金上訴字第76號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告顏勝閔及被告楊清男（下合稱被告等）有如其事實欄所載，未經許可接受告訴人林采瑤及洪永昌（下或合稱告訴人等）之委任（託），在香港英皇金業有限公司（下稱英皇金業公司）所設黃金等貴金屬投資交易平台，全權代為操作黃金現貨指數期貨交易之犯行，因而維持第一審依集合犯關係論處被告等共同未經許可擅自經營期貨經理事業（下稱非法經營期貨經理事業）罪刑，已詳敘其憑據及理由。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告等共同非法經營期貨經理事業，係向投資人為設有停損點及保證獲利分潤之宣傳，則被告等顯係利用客戶之投資款，充為其等操作黃金現貨指數期貨交易之資金，藉以創造己方最大獲利，進而分潤予客戶，此與一般全權受託代客操作期貨交易，多僅向委任人收取手續費之情況不同，足見告訴人等如原判決附表所示之投資款，均屬被告等因實行犯罪所得之財物，原審就此未加以調查釐清，並於判決內說明應否沒收之論斷理由，考諸其他相類案例，殊有違誤。又第一審判決漏未審酌被告等均有違反銀行法之前科，猶不知悔改，故意再犯本件危害性非輕之金融罪行等情狀，量刑不當，原判決未加以糾正，猶予維持，亦屬可議云云。

㈡、顏勝閔上訴意旨略以：告訴人等均係自行獲取相關資訊後，始決定在英皇金業公司開戶從事黃金現貨指數交易，伊並未促使其等形成投資決意，且伊與楊清男亦未接受其等委任代為操作上開交易，遑論洪永昌係經由林采瑤之推介而投資，要與伊無涉，此徵諸伊未曾從告訴人等投資上開交易之過程中獲得任何報酬或費用益明。又上開黃金現貨指數交易，並非以買賣標的未來特定期間價格之結算差價作為交易內容，復無交易人被強制平倉之期貨交易特性，顯非期貨交易法所規範之期貨交易，則伊縱代告訴人等操作上開交易，亦不成立非法經營期貨經理事業罪。再許佳玲及許資婉同為上揭交易之投資人，可證明伊並未招攬投資，僅單純告知投資人前往香港投資應注意之事項，且依林采瑤之入出境紀錄，亦可知其係出境至香港取得上揭交易之相關資訊後自行決定投資，原審未調查釐清上情，偏採告訴人等單方所為不利於伊之誣陷指訴，在無其他補強證據之情況下，遽認伊有違反期貨交易法之犯行，洵屬違誤云云。

三、惟查：

㈠、證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均屬事實審法院於法定範圍內之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明取捨證據之心證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目的，未逾越裁量權行使之界限，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人林采瑤、洪永昌所為不利於被告等之指證略以：被告等受伊等委任於英皇金業公司所設黃金等貴金屬投資交易平台，以伊等在上開公司開立之投資帳戶，代為操作黃金現貨指數期貨交易等語，核與①被告等供承其等係向投資人介紹在英皇金業公司上開交易平台上，可進行槓桿式之黃金現貨指數期貨交易等語，以及②證人即楊清男之不知情助理江麗君證述略以：楊清男係英皇金融集團之代理商，與具有行銷業務能力之顏勝閔配合招攬投資，由顏勝閔負責開講座介紹投資內容，楊清男基本上都會到場，伊則幫忙楊清男處理相關行政工作，包括協助投資人在英皇金業公司完成投資帳戶之開立及匯款後，要求投資人將該公司客戶服務電郵信箱[email protected]所發送之交易帳戶號碼、網路交易密碼暨電話交易密碼，轉寄至由伊所申請嗣交由被告等使用之[email protected]電郵信箱，並出具委任協議書委諸被告等代為操作交易，但必須投資帳戶裡有錢才能進行交易，若預期國際黃金現貨市場之報價可能會漲就買漲，可能會跌就買跌，結算出場就結束這筆交易等語相符，且③顏勝閔在推介英皇金業公司所設前開交易平台之投資講座中，確提及投資人須填具委任同意書，同意授權被告等使用上揭投資帳戶暨密碼，以操作多空雙向之黃金現貨指數保證金交易，經第一審當庭播放告訴人等所提顏勝閔主講投資說明會錄影光碟勘驗無誤，有勘驗筆錄暨譯文在卷可按，佐以④卷附相關電子郵件、投資款匯出申請書、Google與英皇金業公司分別回覆上揭電郵信箱申設暨歸屬狀況、顯示開倉暨存倉欄位之上述各該投資帳戶交易查詢畫面截圖，以及告訴人等委任被告等全權使用其等投資帳戶網上平台及電話系統密碼並為交易決定之如前述委任協議書等證據資料，足以擔保告訴人等所為不利於被告等之指證，均具有憑信性且與事實相符而堪予採信。其次，期貨交易指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、（現貨）選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約等或其組合之交易；再期貨經理事業得經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務；而全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務；又未經許可擅自經營期貨經理事業者，入罪處以刑罰，期貨交易法第3條第1項、第112條第5項第5款，及期貨經理事業管理規則第2條第1款暨第3條第1項分別規定甚明。原判決揆諸卷附制式空白「英皇金業有限公司客戶協議」載明相關約款略為：以保證金為基礎之場外市場貴金屬交易，係金融市場最具風險性之投資之一，在英皇金業公司開立之帳戶允許客戶以高槓桿比率進行投機性之貴金屬交易，但所導致之損失可以是相當大的，客戶在向英皇金業公司發出為其帳戶進行買賣指令前，必須先存入必要或含未平倉合約在內之保證金，以擔保合約承諾能夠適當及準時地履行，否則英皇金業公司有權在未得到客戶同意之情況下將未平倉合約斬倉等旨，說明被告等接受告訴人等委任，代為操作以保證金為槓桿式之黃金現貨指數買賣契約，屬於期貨交易法規所指之期貨交易暨其經理，而被告等人所為則係非法經營期貨經理事業，並據以指駁被告等飾詞否認犯行之辯解皆不足採信；另以顏勝閔雖聲請傳喚許佳玲及許資婉，以證明其僅係單純分享投資經驗，並未代客為交易之操作等情，然本案事證已臻明確，且顏勝閔有無代許佳玲等操作交易，與其和楊清男有無非法受託代告訴人等操作前揭黃金現貨指數期貨交易無關，並無調查之必要而不予調查；末敘明第一審判決係以被告等自身之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，各處有期徒刑9月，尚稱妥適等旨。核原判決認定被告等確有共同非法經營期貨經理事業之犯行，已敘明其憑據及理由，對於被告等所為辯解何以無足採信，亦依據卷證資料剖析說明甚詳，尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則，且對於被告等科刑輕重之裁量，復未逾越法律授權之界限與範圍，或有何明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。檢察官徒執原判決量刑失當之泛詞，而顏勝閔則重執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，無非均係對於原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。又卷查顏勝閔及其原審辯護人在原審固以林采瑤係親至英皇金業公司取得相關資訊後，自行決定開戶投資黃金現貨指數交易，且其並未受託代客操作上開交易置辯，惟除聲請傳喚許佳玲及許資婉外，並未請求為相關之調查，甚且於原審審判期日均陳稱並無其他證據請求調查等語，卻在第三審上訴程序始訾議原判決就此有證據調查未盡之不當，要非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，犯罪所得屬於犯罪行為人者，始得加以沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而上開規定所稱「屬於」犯罪行為人之犯罪所得，係以犯罪行為人是否具有事實上之支配處分權作為判準。又決定金融犯罪不法內涵及行為人責任輕重之所涉資金數額規模，與秉諸衡平暨剝奪不法利得以遏止犯罪誘因之理念，對於行為人為了犯罪或產自犯罪之直接或間接不法利得，原則上應予沒收或追徵之概念與範圍有間。依卷附告訴人等所提玉山銀行匯出匯款申請書及中國信託銀行匯出匯款申請書顯示，其等之投資款均係匯入英皇金業公司之金融帳戶內，且該公司客戶服務電郵信箱寄送予告訴人等之電子郵件，亦載明該公司收訖其等所匯入之款項並已入帳等旨，原審已予調查究明，據此未認定被告等有取得告訴人等委諸代操期貨交易之如其附表所示匯款，與上揭卷證資料尚無不符，自無審酌應否加以沒收暨追徵之問題。檢察官上訴意旨比附其他判決審認非法經營期貨經理事業行為人取得投資人資金代操期貨交易之案例，執以指摘原判決違誤，實屬誤會，亦非第三審上訴之合法理由。

四、綜上，檢察官及顏勝閔上訴意旨皆未依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林恆吉