最高法院刑事判決

上訴人

陳泫宇

原審辯護人 吳怡德律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月28日第二審判決（113年度上訴字第190號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第21634號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳泫宇有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品共5罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、原判決認定事實欄一所示各犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人朱允承（附表一編號1至3所示購毒者）、陳恩浩（附表一編號4所示購毒者）、廖本偉（附表一編號5所示購毒者）等之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而分別販賣附表一所示第二級毒品甲基安非他命之論據。針對朱允承（附表一編號1至3部分）、陳恩浩（附表一編號4部分）、廖本偉（附表一編號5部分）所述向上訴人購買附表一所示甲基安非他命及以暗語聯絡交易暨付款、取毒經過各情，如何與附表一所示相關通訊內容、銀行帳戶往來交易明細、監視錄影畫面等事證相符，且與上訴人坦認交付附表一編號1至3所示毒品予朱允承並收取價款等情無違，而足相互利用，詳為論述。另根據相關通訊之應答情形，乃以彼此會意之暗語，議定毒品交易內容及如何取毒、付款，衡以前述毒品交易之習慣、遭查緝風險及與購毒者間情誼親疏關係等項，說明何以具有販賣之營利意圖，並非轉讓，且與前開事證綜合判斷，如何已足擔保朱允承、陳恩浩、廖本偉所述上訴人販賣毒品各情（實質證據），並非虛構，載敘理由及所憑（見原判決第3至7頁）。另依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，對於上訴人否認之說詞及所辯各語，何以為無可採，詳予敘論。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡內容常依買賣雙方習慣進行而隱諱避談具體品項、細節，以免遭查緝之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以購毒者所為不利之證述，為唯一證據，尚無欠缺補強證據或採證違反證據法則之違法可指。

四、販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，而有以毒品換取金錢或其他對價之行為，即足當之，縱或其交易之對價因故未高於購入之原價，仍於販賣成立與否之判斷無影響。本件原判決業依案內事證說明認定上訴人具營利意圖之所憑，上訴人亦不否認附表一編號1至3所示收取款項、交付毒品之事。則不論其收款、交毒之過程從中獲取利差或量差之實際情形如何，均不影響各販賣罪責之判斷。尤其不能以各次販賣價格高低不等之情形，逕謂價款較低者即不具營利意圖。上訴意旨從中擷取部分事證內容，對於原判決採證認事之職權行使，任意評價，泛言附表一編號1至3所示交易單價，遠低於附表一編號4、5之交易價格，應屬原價轉讓，且朱允承證述各情，尚難證明上訴人交付附表一編號1至3所示毒品及收取價款之行為，具有販賣毒品之營利意圖，至多僅能認係未賺取價差之有償轉讓，原判決欠缺補強證據，仍論以販賣罪責，有採證違反證據法則之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。

五、毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。必被告於偵查及歷次審判中均自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用。本件上訴人於第一審審理期日既否認於附表一編號4、5所示「時間」販賣毒品予陳恩浩、廖本偉之事實，無從認已就此部分起訴事實為肯定之供述，原判決因而未就此適用上開規定減輕，已說明理由（見原判決第10、11頁），並無不合。上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言上訴人於第一審審理時坦承曾販賣毒品予陳恩浩、廖本偉，另主張依記憶應非係附表一編號4、5所示時間，仍無礙其此部分自白之認定，原判決此部分未適用前述規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語，並非上訴第三審之合法理由。

六、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院有權斟酌決定，原判決依審理結果，認本件上訴人並無犯罪情狀顯可憫恕、縱科以法定最低度刑仍嫌過重之情事，而未依前述規定予以酌減，已詳述其論據（見原判決第11、12頁）。上訴意旨就原審前述法律適用職權之合法行使任意評價，泛言上訴人雖因爭執部分犯罪時間，致未能適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，然既已坦認部分事實經過，且本件犯行僅少量零星交易，金額與頻率不高，並非集團或常業販賣毒品之人，原判決未適用刑法第59條之規定酌減，不無違誤等語，而為指摘，同非合法之第三審上訴理由。

七、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而對於事實審法院之職權行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

貳、持有第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人被訴如事實欄二所示持有第二級毒品犯行，經原審維持第一審之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書之情形。依首開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌