最高法院刑事判決

上訴人

許嘉成

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月24日第二審判決（112年度上訴字第3697號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第38387號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人許嘉成有如原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑，並維持第一審關於諭知沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：依上訴人坦承販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，並僅販賣1次、數量不多，且係擔任「跑腿」之角色，又需扶養年老父母及幼齡女兒等情，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，違反罪刑相當原則，有適用法則不當及理由欠備之違法。

四、經查：刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決說明：上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪，其遭查獲之愷他命合計11包（毛重24公克餘），數量不少，又無特殊之原因與環境，且已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，而調整其處斷刑之範圍，倘科以減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨猶泛詞指稱：原判決未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑