最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳孟岳

上列上訴人因被告加重詐欺取財案件，對於臺灣臺東地方法院中華民國111年9月22日第一審確定判決 (110年度原訴字第73號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第2846、3247號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意。故被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之。前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，應將原判決關於定應執行刑部分撤銷（最高法院110年度台非字第83號判決、最高法院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨參照）。二、經查被告陳孟岳因被訴詐欺等案件，經臺灣臺東地方法院於民國111年9月22日以111年度原訴字第73號判決，論處如其附表四『宣告罪刑及沒收』欄所示之罪，各處如附表四『宣告罪刑及沒收』欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑3年6月確定（下稱原判決)。惟原判決就被告所犯附表四編號1至編號6所示之罪，各處有期徒刑1年10月、1年、1年4月、1年2月、1年6月、7月，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；而附表四編號7(即原判決附表三之犯罪事實）所犯共同詐欺取財未遂罪，非屬『最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪』，依法不得易科罰金，然原判決就此部分科處有期徒刑6月，宣告刑為有期徒刑6月以下，仍係得依刑法笫41條第3項之規定，聲請易服社會勞動之罪。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪併合處罰。原判決逕就被告所犯上開各罪刑合併定應執行刑，顯有判決適用法則不當之違法。三、最高法院於民國111年8月24日111年度台非大字第43號刑事裁定：『數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。』經查本件原判決於民國111年9月22日裁判，惟前開最高法院111年度台非大字第43號刑事裁定統一大法庭法律見解早在之前即民國111年8月24日作成統一見解自有拘束力，原判決違反最高法院於民國111年8月24日111年度台非大字第43號刑事裁定，自有適用法則不當之違法。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：依刑法第50條第1項但書第3款、第4款及第2項規定，裁判確定前犯併合處罰數罪，其分別屬於得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，僅受刑人於判決確定後，得請求檢察官向管轄法院聲請定其應執行刑，此乃法律所賦予專屬於受刑人在執行時始得行使之選擇權，並不及於審判中之被告，以維其合法之受刑利益，蓋被告於審判中所獲取之受刑資訊本未若判決確定後充分，倘逕請求法院判決酌定其應執行刑，恐有妨害其易刑選擇權有效行使之可能。從而，若法院於審判中逕將被告所犯屬於刑法第50條第1項但書各款所列之罪所處有期徒刑合併定其應執行刑者，即有判決適用法則不當之違法，且不利於被告，此為本院統一之見解。

三、卷查，被告陳孟岳因加重詐欺案件，經臺灣臺東地方法院於民國111年9月22日以110年度原訴字第73號判決，分別論處如其附表四編號（下稱編號）1至7之「宣告罪刑及沒收」欄所示之有期徒刑及相關沒收確定。然編號1至6所示之有期徒刑1年10月、1年、1年4月、1年2月、1年6月、7月，係不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑，編號7所示之有期徒刑6月，則係不得易科罰金，但得聲請易服社會勞動之罪刑。依前揭規定及說明，法院於審判中自不得就被告所犯上揭各罪所處之有期徒刑即行合併酌定其應執行刑，乃原判決逕予酌定其應執行之刑，顯有不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於上揭定應執行刑部分撤銷，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇