最高法院刑事判決

上訴人

張秀蓁

上訴人

徐梓渝（原名潘梓渝）

上訴人

施政男

上二人共同選任辯護人

許崇賓律師

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月7日、113年12月26日第二審判決（113年度原上訴字第14號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第15960號，112年度偵字第1796、4856、4857、4858號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決包括當事人欄載有上訴人即被告張秀蓁之原審法院113年度原上訴字第14號，記載上訴人即被告徐梓渝之原審法院同一案號、載有上訴人即被告施政男之原審法院同一案號等共計3份判決書，下依序稱原判決甲、原判決乙、原判決丙，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院之調查，除法律另有規定外，以上訴理由所指摘之事項為限，故原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人張秀蓁有原判決甲事實欄所載三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺取財)、一般洗錢之犯行明確、上訴人徐梓渝有原判決乙事實欄所載加重詐欺取財、一般洗錢及違反組織犯罪防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審判決關於張秀蓁、徐梓渝部分，改判依想像競合犯，從一重各論處張秀蓁、徐梓渝加重詐欺取財罪刑，再就張秀蓁為沒收之諭知；另原判決丙以上訴人施政男經第一審判決依想像競合犯從一重論處加重詐欺取財罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於施政男之宣告刑，改判量處有期徒刑1年6月。已分別載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之依據及心證理由，暨審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、本件上訴意旨略以：

㈠張秀蓁部分：⒈伊聽信鄧宥安(通緝中)、尤瀞鎂(經判處罪刑確定)有關其等因賭博獲利，需人協助領取金錢等說詞而參與本案犯行，並不知依指示提領之款項為詐欺贓款，主觀上並無詐欺意圖與行為，原判決甲論以加重詐欺取財罪，認事用法違反經驗、論理法則。⒉伊僅代為提款，犯罪情節輕微，犯罪所得不多，惟原判決甲之量刑猶重於其上手即共犯尤瀞鎂，刑罰裁量違反罪責原則、比例原則。

㈡徐梓渝部分：原判決乙之刑罰裁量，就如何審酌伊於偵查初始階段即認罪坦承犯行、參與情節及惡性輕於其他共犯，復已與告訴人江仕銀成立調解並清償完畢等有利量刑因子為必要之說明，然未察其伊現有工地之正當工作、尚有未成年子女賴其扶養等不宜入監執行短期自由刑之事由，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑後，仍量處有期徒刑7月，無從為易刑處分，難謂符合罪刑相當原則，並有理由不備之違誤。

㈢施政男部分：伊因法治觀念不足，一時失慮，致罹刑章，已於原審坦承犯行，知所悔悟，亦已與告訴人調解成立，犯後態度良好，前亦無犯罪科刑紀錄，原判決丙並未具體審酌前揭有利量刑因子，詳為敘明刑法第57條各款所列一切科刑情狀，亦未說明所犯加重詐欺取財罪之法定最低刑度甚重，何以無刑法第59條所定情輕法重而堪憫恕之情，有理由欠備或矛盾之違誤。另伊符合法院加強緩刑宣告實施要點第2點所定「初犯」且「自白犯罪」之要件，已依調解筆錄給付告訴人民國113年7至10月之分期款項，相關緩刑要件之基礎事實自具調查之必要性。原判決丙未依職權調查相關基礎事實，未予宣告緩刑，亦未說明其理由，有調查職責未盡、裁量濫用、理由不備之違誤。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決甲係綜合張秀蓁於第一審之自白及於原審部分不利於己之供述、證人即告訴人江仕銀之證述，酌以卷內其餘相關證據資料調查之結果而為論斷，載敘憑為判斷張秀蓁將其申辦如原判決甲附表一編號1所示金融機構帳戶提供鄧宥安、「吳文正」所屬詐欺集團成員使用，由該集團不詳成員以所載手法向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤依指示交付現金、就其帳戶辦理網路銀行功能並綁定匯款帳戶，復將其網路銀行帳號、密碼告知「吳文正」，由「吳文正」所屬詐欺集團成員持以操作告訴人之帳戶網路銀行功能，自告訴人帳戶層層轉帳匯款，部分匯入張秀蓁所提供之部分帳戶（詳如附表二），張秀蓁復依指示提款交付尤瀞鎂再轉交鄧宥安，張秀蓁因而獲取提領款項之1.5%為報酬之理由，並說明張秀蓁就匯入其本案帳戶之款項來源，或稱是鄧宥安投資比特幣匯入款項，或稱是鄧宥安賭博的錢，或稱是鄧宥安朋友買車而委託其交付賣方的錢，或稱是從事直銷，客戶向其訂貨，或稱是償還欠款，所述前後不一，彼此相互矛盾；於銀行臨櫃提領款項時，亦以不同虛偽說詞應付銀行行員之詢問。衡以其明知鄧宥安不以常見之便利方式處理金流，反迂迴利用車手提領現金、層轉繳回，又支付其高額報酬，違反交易常情，徒增成本，顯係為逃避金流追查，掩飾、隱匿犯罪所得之所在及去向，因而認定張秀蓁主觀上對於可能係參與詐欺集團犯罪組織，及所收取或交付之款項係與詐欺及洗錢犯罪有關之贓款，已有預見，然為牟取不法私利，仍決意提供自己帳戶，並依指示提領款項交付尤瀞鎂，復轉交鄧宥安，使該等贓款去向不明，無法追索，容任犯罪結果之發生，該等犯罪結果之發生，顯不違背其本意，因認張秀蓁主觀上有加重詐欺取財及洗錢之不確定故意，張秀蓁否認犯罪，所辯不知提領之款項係詐欺所得贓款，無加重詐欺取財、洗錢犯意云云，委無可採等旨，均在理由內詳加指駁。另依調查所得，說明張秀蓁知悉除自己外，集團成員至少尚有鄧宥安、尤瀞鎂，各自分擔不同工作，仍以自己犯罪意思，參與加重詐欺取財、洗錢之部分構成要件行為，與其餘成員彼此間有犯意聯絡與行為分擔，就相關犯罪事實應共同負責，併於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷說明，俱有證據資料可資佐證，此屬原審採證認事職權之適法行使，尚無違反經驗、論理及相關證據法則之情形。

五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決甲、乙、丙分就張秀蓁、徐梓渝、施政男所犯前揭之罪，各已綜合刑法第57條科刑等一切情狀，就徐梓渝適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，且就其想像競合所犯輕罪即參與犯罪組織罪、一般洗錢罪分別合於組織犯罪防制條例第8條第1項規定、修正後洗錢防制法第23條第3項規定之要件，而於量刑時併予審酌，又關於張秀蓁、徐梓渝、施政男之前科素行、參與犯罪之角色分工、犯罪情節、犯罪所生損害、犯後態度、智識程度、家庭生活及經濟狀況等各情，暨張秀蓁、徐梓渝、施政男於原審分別與告訴人調解成立並為給付等第一審未及審酌之科刑基礎事實變動，均已併列為量刑之綜合審酌因素，執以為量刑輕重之部分準據，各在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其各量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原審量刑違法，核無徐梓渝、施政男所指理由欠備或矛盾之違誤。又：㈠共犯或同案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。張秀蓁與共犯尤瀞鎂所犯情節及量刑審酌條件本有不同，而尤瀞鎂犯罪分工所處層級與張秀蓁尚屬相當，另合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之要件，經原審據以減輕其刑，又未如張秀蓁尚且提供金融機構帳戶供使用，自不能以張秀蓁之量刑重於尤瀞鎂，指摘原判決甲違背法令。㈡緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否因刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，與應否依刑法第59條規定酌減其刑，均屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑，或未酌減其刑，執為第三審上訴之理由。原判決丙審酌施政男犯罪情狀，認無可憫恕或緩刑之事由，已調查相關事實並據以闡述何以不予宣告緩刑之理由明確，核屬其裁量職權之適法行使，無所指調查職責未盡之違誤，縱未同時說明不依刑法第59條規定予以酌減其刑之理由，亦無理由不備違法可指。

六、綜上所述，張秀蓁、徐梓渝、施政男前揭上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決甲、乙、丙已明確論斷說明之事項，再事爭執，並徒憑己見，就原審量刑職權之合法行使，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件其等之上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 林恆吉