最高法院刑事判決

上訴人

周志豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月7日第二審判決（114年度上訴字第92、93號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第31336、33970、34671、36853號，追加起訴案號：同署113年度偵字第6555、7021號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定，論處上訴人周志豪犯共同販賣第三級毒品未遂罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，處有期徒刑2年6月），並為相關沒收之諭知。上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，認為第一審判決所宣告之刑並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人有正當職業，在友人慫恿之下加入販毒集團，替他人工作，領取些微報酬維持生活開銷，並未藉販毒獲取暴利，犯罪動機、目的單純；在集團內均聽從指揮監督，非負責籌劃犯罪及決策之核心人物，亦無積極開發客源，參與程度較低，本案又屬未遂，並無大量毒品流入市場，危害社會之程度較低；上訴人智識程度不高，思慮未周，一時誤入歧途，現已悔悟，有再教育及社會化之可能，復已坦承犯罪，配合偵辦，全盤供出無隱，於審判中亦無陳述反覆不一之情，犯後態度良好，有效節省司法資源；衡酌上情，並基於比例原則、公平原則、刑罰相當性原則，原審仍量處上開有期徒刑，實屬過苛。

四、惟按，刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或濫用其職權，即不容任意指為違法。本件原判決以第一審經適用刑法第25條第2項及毒品條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，於科刑時已具體審酌刑法第57條各款所列情狀，並將想像競合之輕罪即參與犯罪組織部分之自白犯罪事由列入審酌範圍，既未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，而予維持（見原判決第7至8頁）。經核於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違誤。上訴意旨就原審刑罰裁量職權之合法行使，依憑己意，重為指摘，並非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人之上訴既應從程序上駁回，其請求從輕量刑乙節，本院無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 林瑞斌